2003.12.01
大 綱
一、定義
(一)何謂別居？
(二)何謂別居制度？
二、討論議題
(一)別居屬消極抗辯權，抑或積極請求權
(二)裁判別居事由
(三)應否承認協議別居者
(四)別居期間有無限制
(五)別居與離婚之關係
(六)事實上別居應否予以規範
(七)別居期間之法律效果
１身分上
２財產上
３對子女權利義務之行使與負擔
(八)應否創設事實別居離婚條款
１肯定說
２否定說
３公部門之處置
４本文見解
(九)應否有苛酷條款之設
三、小結
一、 定義
(一) 何謂別居？
別居或稱分居，或稱不同居，或稱不共同生活。本文以別居稱之。在希臘、羅馬時代，夫妻可以離婚，但至中世紀之歐洲，教會的寺院法認為，夫妻之結合非基於人為，而是神意的安排，故原則上不准離婚，但禁止離婚並不能阻止婚姻之破裂，寺院法因而不得不採別居制度，即准當事人肉體上分開，仍不准離婚，然長久別居，尤其是終身別居頗為殘酷，反而助長通姦風氣，故自十六世紀宗教改革之後，婚姻世俗化之觀念及個人主義的婚姻觀慢慢出現，准許離婚，此時別居或與離婚併存，或為離婚之預備手段（註一）。
但在現代婚姻家庭法律制度中，別居已不再是禁止離婚旳變通手段，而有其獨特法律位置，又其與離婚之關係如何，對應每個國家國情不同，亦有多樣之設計方式。
本文別居指夫妻已無繼續婚姻共同生活之謂，必須先說明以下二個重點：
鋫 所謂已無繼續婚姻共同生活，不包括因就學、就業等因素暫時不住在一起，但夫妻雙方均未有不願繼續維持婚姻關係之意圖之情況。別居有二要素，體素（客觀上有共同生活的廢止事實）及心素（客觀上有拒絕婚姻共同生活而分別之意思）。至於如何判斷乃事實認定問題，主張別居者應就別居期間起迄負舉證之責，比較簡單的舉證方式是：裁判別居以裁判確定時點起算、協議別居以協議書所載為準，事實上之別居則以發函告知起算。
鋳 所謂無繼續婚姻共同生活，不單指不住在一起，還包括無性之關係及各自處理家務。如在同一屋內，但彼此間已無共同生活，包括各自處理家務及無性之關係，即桌床分離，應認已符合別居要件。尤其在大陸地區，由於家庭住房條件較為緊張，即使感情破裂了很長時間，但仍同居於一住房，此時應認其等業已別居。惟夫妻雖分開生活，如一方尚為他方洗衣物、煮飯或購物時，判例仍不承認其為別居；反之，僅夫妻關心共同子女、事業上之合夥或職務上之同事等，尚不影響法律上之別居（註二）。
(二) 何謂別居制度？
坊間常在討論，應否引進國外之別居制度，不論台灣地區或大陸地區皆然。但細閱其文章發現，其等所謂別居制度，或指：「別居制度者，夫妻之關係並不解消，但除去法律上同居之義務而已」，或謂：「指夫妻之一方得向法院請求裁判別居之謂」，或謂：「規範夫妻於分居期間權利義務關係的制度」之謂。
應注意者，因各國立法例之不同，有立法明文規定別居之意義、原因、請求權人、別居之法律效果、別居期間以及別居之終止，有如離婚般，形成一制度者，如德國法、英國法、美國某些州之立法、法國法等；亦有法律並未明文規定夫妻得請求別居，亦未規定別居之原因、效果、終止等，而於夫妻間有不能同居之特殊情況時，經由法院判例、解釋，承認於該特殊情況下，夫妻間得暫時免除同居義務者，如台灣及日本法。學者史尚寬將前者稱為「別居制度」，後者稱為「事實上別居」（註三）。
台灣的民法第一千零零一條，如以「別居制度者，夫妻之關係並不解消，但除去法律上同居之義務而已」定義而言，在有正當理由之情況下，亦已合法除去法律上同居之義務，亦可稱之為制度之一種。更何況，縱使為「事實上別居」，其法律效果如何，亦必然有其內容，此也可稱為制度。
本文認為，在討論應否引進別居制度之前，應先將所謂的「別居制度」定義清楚，不然討論基礎不同，無法辯論。在未下定義之前（本文也不想下定義），討論重點應是將所關心之別居相關議題一一列出，一一思辨，然後再歸納起來整體觀察，即可得出吾人期待之法律制度，而這個制度，不論吾人將之稱為別居制度或否定其為別居制度之述，均不妨礙其為吾人理想中或期待建立之法律規範。
二、 討論議題
與別居相關之法制建構，從實務運作觀點，本文認為下列議題應該予以規範：
(一) 別居應屬消極抗辯權，抑或積極請求權
台灣民法第一千零零一條規定：「夫妻互負同居之義務
。但有不能同居之正當理由者，不在此限。」其中有正當理由得拒絕同居（即別居）之權利性質為何，學說及實務上向有爭議，可分為積極說與消極說二說：
甲、 積極說：
1. 實務見解
(1) 妻對於夫有同居之義務，苟非有不堪同居之事由，即不得訴請別居（最高法院二十年上字第一六五四號判例）。
(2) 納妾即屬與人通姦，其妻自得依民法第一千零五十二條第一項第二款請求離婚；如妻不為離婚之請求，僅請求別居，自可認為民法第一千零一條但書所稱之正當理由（司法院二十一年院字第七七○號解釋(二)）。
2. 學說見解：
夫妻之一方因有正當理由對他方請求別居，而他方不予同意時，可訴請別居。（參戴炎輝、戴東雄合著「中國親屬法」第二七○頁，陳棋炎、黃宗樂、郭振恭合著「民法親屬新論」第一三四頁，施綺雲撰「別居制度之比較研究」，民法親屬、繼承論文選輯第一○三頁）。
乙、 消極說：
1. 實務見解
(1) 夫納妾，違背夫妻互負之貞操義務，在是項行為終止以前，妻主張不履行同居義務，即有民法第一千零一條但書規定之正當理由。司法院院字第七七○號解釋(二)所謂妻請求別居，即係指此項情事而言，非謂提起別居之訴（司法院大法官會議決議字第一四七號解釋）。
(2) 原則上夫妻應負同居之義務，但夫妻之一方，如有不能與他方同居之正當理由時，例外的賦與該有正當理由之一方，得拒絕與他方同居之抗辯權而已，並非謂該有不能同居之正當理由之一方，有請求與他方別居之權利，此觀民事訴訟法第五百六十八條第一項及第五百七十二條第一項，僅有夫妻同居之訴，而無所謂夫妻別居之訴之規定自明（最高法院七十年台上字第一九○四號判決）。
2. 學說見解
(1) 有民法第一千零一條但書之正當理由者，僅得請求確認其有拒絕同居權之訴，即僅有確認之效力，與別居判決不同，並無形成的效力，法院不得定期或無定期的令為別居（參史尚寬著「親屬法論」第四七一頁，林雅鋒撰「從比較法之觀點論我民法上之夫妻別居」碩士論文第一三一頁）。
(2) 民法第一千零一條但書之規定，不過暫時的免除夫妻間之同居義務，於夫或妻之一方有同居之訴提起時，他方固得據此而為拒絕同居之抗辯，然其作用亦僅以此為限，未可據此而認得提起別居之訴；亦即不論其主張內容為確認或形成，要均不得主動起訴為原告（參羅鼎著「親屬法綱要」第一五七頁，王麗莉撰「別居之研究」，司法官訓練所第二十一期學員論文選集第一○五頁、第一一二頁，馬元樞撰「對於別居訴權問題之研討」，法令月刊第二十七卷十二期，黃宗樂撰「協議別居與訴請別居」，台灣本土法學第六期，第一七○頁至第一七三頁）。
在大陸，修正前一九八○年婚姻法即以感情破裂做為裁判離婚之事由，一九八九年十一月二十一日大陸最高人民法院發布的＜關於人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見＞中，更明確規定了十四條可認定為感情破裂的狀況，其中“因感情不和分居滿三年，確無和好可能的，或者經人民法院判決不准離婚後分居又滿一年，互不履行夫妻義務的”，可視為夫妻感情確已破裂，應依法判決准予離婚。二○○二年修改後之婚姻法第二十二條更縮短三年期限為二年，規定了應准予離婚的法定情形和分居滿二年應准予離婚。由此可見大陸婚姻法感情破裂與無過失原則相結合的離婚原則。但此等規定亦僅是將分居二年當作裁判離婚事由之一，無所謂積極或消極請求權，未對分居之定義、起算時點、法律效果有所規範，在實務運作上必然有所不足（註四）。
就立法論而言，能否積極請求在實務操作上有二實益：
1. 抗辯畢竟只是一種消極的權利，對當事人而言，必須承擔隨時被訴之風險，陷於法律關係不確定之狀態，倒不如積極賦予其請求權，及早明確雙方權義。
2. 在某些情況下，單純賦予抗辯權仍不足以保護弱勢之一方。例如，在家庭暴力案件中，有時受虐者之真實意願並不想要離婚，而僅是要求與施虐者分居，此時施虐者如追至受虐者新住處強行進入住宅時，受虐者似乎無法僅憑抗辯權要求施虐者退出房地，也就是說，在沒有積極訴權之支撐下，法院似乎無法滿足當事人之請求。
因此，本文認為在有正當理由下，賦予積極請求別居之權利有其必要性，更何況，別居事由與離婚事由大都相仿，在此情況下，當事人不馬上進行離婚而僅選擇影響較小之別居，似無不許之理。此時別居有使夫妻雙方冷靜檢討反省過去婚姻生活之功能，對緊張之婚姻關係有舒緩之效，更可讓欲離婚之配偶有緩衝時間積極準備重建社會關係，並評估自己是否有辦法適應新的離婚後生活，即有更妥善之考慮時間及機會，應是值得贊成的好事一樁。
(二) 裁判別居事由
離婚法之制度，自其沿革言之，可謂由專權離婚主義進而為限制離婚主義；由禁止離婚進而為許可離婚；由具體之列舉主義進而為抽象之概括主義；由有因離婚進而為無因離婚；由有責主義進而為無責主義或破綻主義。
有責主義之理論基礎乃在「應報主義」，對於有責配偶予以制裁，雖然在十八世紀及十九世紀初期的社會背景下有其貢獻，惟婚姻關係乃結合愛情、合乎倫理之男女共同生活體，所要求於夫妻者，原應彼此重視對方之人格，應協力經營該共同生活體，因之，男女雙方應以自然的、必然的、本質的感情意思，將自己之人格與對方之人格全面合而為一完整之人格，使夫妻間更為發揚光大自己，而彼此尊重他方及他方之尊嚴，從而夫妻間已無愛情，且無從助長婚姻當事人之人格，反而有害於個人自由及尊嚴者，該婚姻即無存續之必要，為此，破綻主義乃應運而生（註五）。
破綻主義可以從二方面來談，第一是配偶縱有有責行為，如尚未達到婚姻破裂之程度，尚不得准其離婚。第二是配偶縱無可歸責，但如已達到婚姻破裂之程度，仍應准其離婚。此時就婚姻破綻須負完全或主要責任之配偶，於一定期間之別居，得反於無責或責任較少配偶之意思而獲准離婚，其理論之依據即在於：1.夫妻間相互愛情結合為婚姻唯一可確信之基磐，如夫妻間之愛情結合有所絆石時，其相互間之愛情因之喪失，當然應准許離婚。2.基於愛情之婚姻是道德的，其婚姻之存續仍應以愛情為其基礎，苟愛情之積極終止，係由於他愛情所影響，離婚遂成為雙方所必要之善行。3.透過長時間之別居，主觀上離婚者之有責性亦已風化（註六）。
在破綻主義下，為縮小法院推定之自由裁量權及避免夫妻間之私生活全盤外露，認定婚姻之是否破裂，可以別居之長短予以判定，即以一定期間之別居，作為認定婚姻破裂有力而客觀的證據，法院即得據以判決是否准許離婚。所以，裁判別居事由大都與離婚事由一致。
但在台灣，就裁判離婚部分尚未採取完全破綻主義，本文亦不贊成貿然改用完全破綻主義，因為：1.採完全破綻主義之主法例，因其未有協議離婚之設，很多問題無法透過協議離婚來解決，而不得不擴大得請求裁判離婚理由之範圍，在我國並無此必要。2.離婚對婦女較為不利，承受較多的社會壓力，婦女較不願意離婚。3.情愛變質且化為行動者，以男性居多，尤其在先生外遇比率高於太太外遇的情形下，採完全破綻主義，對太太而言，危機較高。4.好不容易舉證出有民法第一千零五十二條第一項所舉事由存在，且堅決提出判離婚請求，本文認為亦無再給法院認定婚姻是否破裂之裁量權之必要；且亦無庸再要求其等有幾年別居之事實。5.賦予法院過多裁量權，當事人無從預估判決結果，不利法律安定性。所以，就裁判別居事由部分，亦不宜以感情破裂為標準。但不論如何應較裁判離婚事由為寬，因為：1.離婚是較嚴重的問題，相較於只請求分居，其要件自然較嚴格。2.裁判離婚事由法院實務運作上即有從嚴之現象，在裁判分居之情形，即希望法院能擺脫勸和不勸離之傳統觀念，放寬認定標準。不過，有責者仍不宜賦予請求別居之權利。
關於離婚原因，大陸地區在五十年代曾發生所謂「理由論」和「感情論」之爭論。理由論是以離婚必須有正當理由為原則，即理由正當，准予離婚；理由不正當，則不准離婚。感情論者是以夫妻感情是否破裂為原則，即夫妻感情確已破裂，應准予離婚，否則不准離婚。理由論者認為感情論容易助長資產階級思想之氾濫；感情論者認為理由論離開婚姻之本質，容易發生錯案（註七）。大陸婚姻法認為婚姻之本質是感情，以感情破裂作為准不准離婚之依據，以避免發生感情尚未破裂而輕率准予離婚；或感情確已破裂，而以不准離婚作為懲罰之手段。在立法原則上，判決離婚採取破綻主義、無責主義及概括主義。以感情破裂，確已無法挽回，作為判決離婚之依據。故別居事由亦應如裁判離婚事由一般，以感情破裂為唯一標準。
(三) 應否承認協議別居
在台灣，實務上及學說界對此之看法如下：
甲、 實務見解：在有不堪同居事實之前提下，得訂立別居協議（前大理院九年上字第二○一號判例、最高法院十七年上字第二十八號判例）。
乙、 學說見解：夫妻同居義務，固為夫妻間之本質的義務，然依合意互免此義務，其情形如不違背婚姻共同生活者，一時的別居契約似可解為有效；惟別居契約，其期間過久者，為顧全婚姻之本質及種種社會問題，似應從否定說為妥（詳參陳棋炎等合著前揭書第一三五頁、第一三六頁，施綺雲撰前揭文第一○六頁、林菊枝撰「美國婚姻法上之夫妻別居制度」，載政大法學評論第三十一期第二十二頁、第二十三頁）。至於是否限於有正當理由時始可為之，學者有不同看法：
1. 肯定說：
凡有不堪同居之理由，而得對方之同意者，便得訂立別居契約；但非不堪同居之事實發生後，縱令有別居契約，仍屬無效。換言之，夫妻之間如有別居契約，仍應視其有無不能同居之正當理由而認定別居之效力。（詳李宜琛著「現行親屬法論」第六十三頁，戴炎輝、戴東雄合著前揭書第二七○頁，胡開誠著「民法親屬要義」第五十四頁）。
2. 否定說
我國民法承認協議離婚，其原因為何，並無限制，故協議別居亦不應以有不能同居之正當理由者為限（詳參施綺雲撰前揭文第一○六頁）。
就此一議題，在大陸甚至有人建議應以協議別居為主，司法別居為輔（註八）。
本文認為，台灣及大陸本有協議離婚之設，且不論其離婚原因為何，只要是基於自由意志所為之離婚協議均承認其效力。相較於離婚，別居影響層面較小，協議別居似亦無限制之必要。別居之協議，不但免去爭訟之浪費人力、時間、金錢等資源，且避免再加深夫妻間之仇恨，較有破鏡重圓之可能，且在運用得體時，還能簡化複雜之情況，代替訴訟，有其建設性之作用，在當事人間之別居協議內容，不違反基本之公序良俗，應予肯認（註九）。惟為確保別居真意，並兼顧對外之公示性，本文認為，別居協議應仿離婚協議出以書面，並向婚姻登記機關或戶政事務所為分居登記為宜。
(四) 別居期間有無限制
長期別居違反婚姻之本質，別居期間應有限制（至於為二年或三年或五年．．．可再討論），在別居期滿，別居請求人應就回復婚姻或離婚擇一，如未選擇離婚，則應回復婚姻履行同居義務，若亦不然，則他方反可以其未履行同居義務訴請裁判離婚。
蓋夫妻縱使一方有可歸責之事由致他方有為別居之正當理由，然因夫妻共同生活之本質依然存在，除非已無維持婚姻之真意存在，尚難僅以偶發之有可歸責事由，而取得永久別居之權利（註十）。本文亦同意此見解。
(五) 別居與離婚之關係
就外國立法例中，別居制度與離婚之關係，又有別居制度先置制與別居制度任擇制之分。凡以一定期間之別居為條件，可由別居轉換為離婚，例如挪威、瑞典法，一般稱為「別居制度先置制」，其目的乃在防止輕率之離婚，並為離婚預作準備。凡許當事人於具備法定事由時，得選擇別居或離婚者，一般稱為「別居制度任擇制」，即別居與離婚併存之制度，選擇離婚者，其夫妻間之婚姻關係斷絕，固不待言；選擇別居者，夫妻間之婚姻關係並不中止，故當事人仍可決定回復婚姻原來之狀態，亦可決定斷絕婚姻關係，將別居轉換為離婚，其優點是尊重當事人之自由意思，例如法國、瑞士法是。
本文以為夫妻若已至對簿公堂之情況，當非一日之寒，之前應已經過一段時間孕釀及別居，此時若仍要求再別居一段時間，對要求離婚者乃過苛，不如尊重其等之選擇。
別居與離婚之關係，在國外立法例，對離婚採完全破綻主義下，甚至以別居一段時間作為夫妻感情破裂之證明，而得訴請裁判離婚。本文雖基於1.不贊成賦予法院過多裁量權；2.立法上仍宜明列裁判離婚事由，使人民有所遵循；3.有法定離婚事由存在時，應即得請求裁判離婚，不必再去討論是否已夠破綻，而不同意採完全破綻主義（詳見二(二）)所述，但也同意以事實上別居一段時間當作另一個裁判離婚事由之一。
(六) 事實上別居應否予以規範
大陸及台灣歷史上沒有禁止離婚之規定，所以在婚姻立法上，從來不必以別居替代離婚，故而也未重視別居之法律規範，然而，並不是說我們不存在夫妻因感情不和、現實不住在一塊的問題。任何國家任何時期都不可能消除夫妻在婚姻關係存續期間，因感情不睦而孳生的暫時的、永久的分居現象，即所謂事實上別居，這是處理婚姻法上無法逃避的課題。在現實生活上，在夫妻事實上別居之狀態下，對他們的人身關係、父母子女關係以及財產關係極易發生糾紛，有強行與對方同居或騷擾對方、有爭奪子女現象者、有搶奪日常生活用品者、有移轉隱匿財產者，由於缺乏規範，致使審判中涉及分居糾紛無法得到妥適照顧的（註十一）。因此，縱在法律上承認積極別居請求權之存在，對事實上別居狀況下，配偶間身分上及財產上之權義關係仍應有所規範。有的國家甚至以事實上別居二年當做得以請求裁判別居之事由之一。
幾乎台灣及大陸學者專家都認為，別居是一個普遍存在，因而是一個不可忽視的社會現象，應該予以積極規範（註十二）。
有謂別居制度應僅就有正當理由之別居予以規範，而事實上別居與別居制度亦有不同（註十三）。但本文認為，縱使是無正當理由之別居，亦已存在別居之事實狀態，亦應就該期間夫妻身分、財產關係，乃至於子女監護問題予以規範。而就事實上別居之法律效果予以規範也可以稱為別居制度之一。
故若所謂應否建立別居制度，乃以應否就事實上別居期間之法律效果予以規範為內涵，則幾乎所有學者、專家，不論台灣或大陸，皆認為應當採取別居制度。
(七) 別居期間之法律效果為何
就此可分1.身分上關係、2.財產上關係、3.對子女權利義務之行使與負擔三方面予以規範：
1. 身分上關係
(1) 免除同居義務：別居後夫妻即免除同居義務。
(2) 廢止日常家務代理
因夫妻無共同生活，故亦廢止日常家務代理權，西德、法、英、美亦同此立法。此時一方如仍代理對方而為此日常家務代理行為時，其法律效果如何？在台灣有二學說：
甲、無權代理說
應認為無權代理（民法第一百七十條），即非經本人承認，對本人不生效力（詳參施綺雲撰前揭文第一○五頁、林雅鋒撰前揭文第一三八頁）。
乙、表見代理說
夫妻別居，其婚姻關係尚不消滅，故為保護第三人交易安全起見，此種場合之代理，宜解為表見代理（民法第一百六十九條），較為妥當（詳參陳祺炎等合著前揭書第一三七頁）。
本文認為此時採表見代理說較為妥當，除非夫妻就其等別居事實已有公示，否則不得對抗善意第三人（註十四）。
(3) 不能再婚
因雙方夫妻關係仍然存在，故不許再婚。
(4) 仍互負貞操義務？
因雙方仍有婚姻關係存在，故仍互負守貞義務。雖然台灣有專家認為：「分居狀態規定要五年以上，又有通姦罪，那表示一個人五年內都不能有性生活，所以分居變成一種懲罰，極不仁道（註十五）。」大陸亦有專家認為：「在分居期間，夫妻雙方互不負同居義務，而性生活是同居義務的重要內容，性的專一性是忠誠義務的根源，故如果雙方已在法律上免除了性生活的義務，卻仍要求夫妻雙方履行忠實義務，對於婚姻經受挫折、情感受到傷害的當事人過於牽強。但是若允許與第三人同居而不承擔任何責任，又違背我國婚姻法第三條“禁止有配偶者與他人同居”的規定。我們須認識到，法律規定的配偶權損害賠償制度，是約束當事人忠誠履行同居義務，忠誠所締結的婚姻關係。但雙方分居時，婚姻關係已“有名無實”，所以法律的規定亦應寬鬆，符合人性、人情。粗淺的意見如下：１如果夫妻之間在分居時仍存在扶養義務，受扶養的一方與他人同居，則喪失扶養費的請求權；２在雙方離婚時，一方對導致分居負有過錯，則過錯方對於無過錯方的損害賠償責任不因無過錯方在分居期間與他人同居而免除。」（註十六）；「國外立法例關於分居的法定情形中，多將與他人有通姦、非法同居行為作為聲請分居的法定理由之一，分居前夫妻二者尚不能達到忠實，分居後卻強加以忠實義務，當事人能否實際遵守？本文以為這種法律要求似乎有悖現實，亦於當事人婚姻關係無補，分居制度是在“離婚禁止主義”影響下產生的一種折衷作法。在分居狀態下，同居義務已經解除，法律卻要求夫妻雙方仍負相互忠實義務，顯然與分居制度設定的初衷不符。且由於現代社會人們的性約束觀念趨於淡泊，縱使設有忠實義務，要求分居之夫妻相互忠實，實際上多數情況下已不可能。立法不應規定實際不能之事，本文認為在夫妻分居期間，忠實務宜隨之免除，或減輕因違反它而產生的責任，至少不應與分居前所負義務同等視之。」（註十七）。
但在法律上別居期間之夫妻仍互負守貞義務，似已成為多數說。
(5) 妻子能否繼續使用夫姓？
各國也有不同規定。許多國家在立法中考慮到了分居對夫妻姓名權的影響，如＜瑞士民法典＞第一四九條規定：更改了姓氏的配偶方，在判決生效之日起的六個月內，未向戶籍管理機關聲明恢復其出生時或婚前的姓氏的，應維持其因該婚姻而取得的姓氏。該法的立法精神在於夫妻因分居有條件地恢復獨立姓名權。而＜義大利民法典＞第一五六條附加條〔妻子的姓氏〕規定“在可能給丈夫的利益造成嚴重損害的情況下，法官可以禁止妻子繼續使用丈夫的姓氏；同樣，在使用丈夫的姓氏可能給妻子利益造成嚴重損害的情況下，法官也可以批准妻子不使用丈夫的姓氏。”該法對分居時夫妻姓名權的行使進行了限制（註十八）。本文認為，不論台灣或大陸，婚後仍以保持原姓為原則，冠姓為例外，就此問題影響不大，似無特別予以規範之必要。
(6) 別居期間妻所懷子女仍受婚生推定？
就此法國及美國有些州有特別規定，此時妻所懷子女，夫不推定為父，頗值參考採用。
2. 財產上關係
(1) 家庭生活費及夫妻扶養義務之負擔
在台灣，別居期間之家庭生活費用負擔視妻有無正當理由別居而有不同。實務見解認為：妻無不能同居之正當理由而拒絕同居者，固不得向夫請求別居時期之生活費用，惟若有正當理由別居時，其妻因此請求別居時期之生活費用，自可認為正當（最高法院四一台上九二一判例）。學說見解亦認為：夫妻別居，應以別居原因責任歸屬，以定夫對妻扶養義務之有無；亦即應視妻有正當理由別居，而定夫應否負扶養義務，以及夫有無正當理由別居，而定夫不須或須負扶養義務。至於家庭生活費用負擔之問題，仍應依民法第一千零二十六條規定（按現已改為第一千零零三條之一）（詳參陳棋炎等合著前揭書第一三六頁）。
本文倒認為：就夫妻間之扶養義務而言，因夫妻間之關係仍在，應仍互負扶養義務，反而是家庭生活費用部分，因別居變成二個家庭負擔，此時應視可歸責於誰造成此種狀態，如可歸責於夫造成，夫當然應就增加出來之家庭生活費用負給付之責。至於家庭生活費負擔與夫妻間之扶養義務規範間之關係如何，乃另一個問題。
(2) 改用夫妻財產制？
別居後的夫妻財產關係各國規定不一，有的國家規定財產當然分別制，如法國、挪威、菲律賓共和國等。在法國法上有關夫妻財產關係，夫妻雙方一旦別居，其財產關係當然變為分別財產制，對原共同財產當然進行分割，無需另行作出判決。再如＜菲律賓共和國家庭法＞（一九八七年）第六十三條規定：“司法別居訴訟判決具有下列效力．．．二、清算、分割夫妻完全共同財產或婚後所得共同財產，．．．”，即該法規定司法別居期間對原共同所有財產進行分割，別居期間財產歸各方分別所有。有的國家規定非當然解除財產制，採取此財產關係的國家，一般以一定期間的經過作為解除原財產制的條件。如＜德國民法典＞第一三八五條規定：“夫妻雙方分居至少三年的，其中任何一方均可以提起提前結算淨益的訴訟”（註十九）。
在台灣，依台灣民法第一千零十條第二項後段：夫妻難於維持共同生活，不同居已達六個月以上時，夫妻均得請求宣告改用分別財產制。如未請求宣告改用夫妻分別財產制，則仍沿用夫妻法定財產制（即所得分配制），此時就別居期間所取得之財產，或可依民法第一千零三十條之一第二項規定主張酌減。
在大陸，一般認為：分居後對夫妻財產不當然分割，應依雙方的實際需要決定使用權，分居期間夫妻各自取得的財產應認定為夫妻個人財產（註二十）。有認為此時應適用分別財產制者（註二十一）。
本文認為應由當事人自行發動是否改用分別財產制較妥，法院無反於當事人意願及早介入之必要性存在。
辻 是否仍有繼承權？
因夫妻關係仍然存在，故原則上仍互有繼承權，德、美立法例亦然。但亦有採否定說者，如英國法認為裁判別居之判決與離婚情形同，生存配偶並無繼承權，但得請求法院判予相當生活費（註二十二）。法國法就此亦有特殊規範。
本文認為別居原因很難一概而論，此時被繼承人藉由遺囑之操作予以適當處理，法律無庸介入，或許是比較恰當之處理方式。
鋴對子女權利義務之行使與負擔
此時夫妻雙方業已分開居住，就子女監護及探視部分宜仿離婚子女監護規定予以明確規範，避免淪為實力支配狀態。又就子女扶養費之負擔，乃為親之本質，不因父母離異或別居而有不同，當然仍應共同負擔。
(八) 應否創設事實別居離婚條款
就裁判離婚事由應以有責主義為原則，或採完全破綻主義，台灣各界本有不同意見；如撇開此一破綻、不破綻不談，單以一對夫妻有夫妻之名、無夫妻之實五年，應不應立法讓有責之一方亦得訴請裁判離婚（以下簡稱事實別居離婚條款），台灣婦女團體內部有過許多討論，意見紛歧。一方面對慘遭家庭暴力婦女而言，因苦於無法蒐證而無法離婚，她們希望法案盡快通過；而另一方面則擔心此法條的通過，可利於外遇的丈夫藉此而將妻子離掉，例如台商妻遇到丈夫外遇時，利用此法，五年之後就被離掉，台商妻的保障在哪裡？站在一個婦女團體的位置，要如何看待婚姻制度的何去何從？
甲 採肯定看法者：
1. 應採事實別居離婚制：因為：
(1) 台灣現行裁判離婚事由受到有責主義的重大影響。事實上，從社會學和心理學之觀點看來，婚姻破裂很少應由一方配偶單獨負責。
(2) 類此保護無責配偶之法律，可能成為貪婪者之壓榨手段，更可怕的是，有可能助長不正當的交易行為，亦即，希望求得離婚之配偶，可能將子女的監護與扶養費等權利出賣以換取離婚權，此種交易行為不能反應雙方配偶的經濟情況與實際需要，也可能在合意過程中，產生許多怨恨，所達成之扶養費協議也不可能合理，對有責但不幸的配偶而言，可能造成極大的傷害。
(3) 離婚法之最主要功能，應是在於幫助不幸的配偶與子女，使配偶脫離破裂婚姻之折磨，而重新建立其社會生活關係，否則一對怨偶，祇有夫妻之名而無夫妻之實，不但精神生活痛苦，物質生活不協調，子女更可能遭池魚之殃，而對社會秩序產生不良的後果。
(4) 若認為嚴格離婚法能保證婚姻的安定性及保持婚姻的完整性，是無根據的（註二十三）。
2. 事實上，若說分居條款會動搖婚姻之安定性，可能是過於抬舉分居條款，因為離婚率的高低與法定離婚要件的寬嚴無關，嚴格離婚法不能防止婚姻破裂，同樣地，分居條款也不會促使婚姻破裂。採行無過失分居條款不僅符合現代世界各國之立法趨勢，又可以減少離婚之勞費與創傷，更重要的是，可以保護受虐婦女脫離暴力家庭，避免造成更大的傷害，因此，我對於是否採行問題採取贊同看法。至於法定分居期間之長短，應與其他離婚原因之寬嚴程度取得平衡，不能因規定太長而使分居法定離婚原因形同虛設，也不能規定太短而使其他法定離婚原因形同具文（註二十四）。
3. 此制度有如快刀斬亂麻，使離婚訴訟乾淨俐落，讓已空殼化之婚姻，在法律上獲得安樂死，而使破鏡難圓之怨偶重獲新生，實為他山之石（註二十五）。
4. 婚姻是建立在相互尊重、共享權利、共盡義務的條件上，若是夫妻雙方已無法共同生活時，欲強行維持這種貌合神離的婚姻關係，是否有違人性（註二十六）？
5. 家庭心理學裡面主要談的是關係，不是談功能、經濟之類的，它是談兩性相願，如何在婚姻當中獲得滿足，不可否認，家庭功能不斷在改變，例如教育或經濟功能被取代，而感情功能不但沒有削落甚至有增強的趨勢。
十年前當美國談完全破綻主義也引起很大爭論，現在好像沒有了。目前在世界各國，好像這也是一種趨勢，在台灣比較重視「家」的理想，可能會面臨較大的挑戰，可是新一代的人對婚姻的看法跟上一代的人不太一樣。當我們推法的時候，可以有個準備期，讓一些人有緩衝期。
而且我不認為事實分居離婚裁判制的法律是陷於過去的人於不義，一方面法律通過後可以讓那些等待離婚的人更高興，像個性不合的人、遭受婚姻暴力的，同時可以提醒那些名存實亡婚姻關係的人，配偶有外遇的人更早去重視，去面對她們的問題。我不覺得法律是去懲罰那些人，法律是具有正面意義的（註二十七）。
6. 法律基本上只能保障經濟的部分，而不會產生不公平的狀況，但是無法保障感情部分，如果將法律變成一種報復或牽制，那是不對的，不應該去要求法律處理這部分。法律是一種社會制約，如果一方變心了，不願在一起生活，這個人去看看看怎樣理小孩的事情等，不要讓弱勢者吃虧。而且為什麼是五年？感覺很長？這種情感的東西沒有辦法用金錢去保障，沒辦法強迫。錢不能解決感情背叛的問題，錢也不能解決心靈受傷的問題，錢只會把整個事情變成是一個鬧劇，怎麼變成付了錢就沒事了？要經過五年的煎熬才能離婚，結婚很可怕（註二十八）。
7. 公平的爭議性很大，什麼叫做公平？法律只能規範經濟的權益部分，而不是情感的部分。有些配偶藉著法律來維護情感，是不對的。基本上我們解構愛情迷思、婚姻迷思，這是典範的轉移，更落實愛情和婚姻，真的有什麼海枯石爛？（註二十九）
8. 法律是不是可以去規範或照顧到非常抽象的情感層面？在我認為這比較是情感教育或性別教育不足的關係。目前世界各國的分居狀態時間是六個月到七年，台灣規定五年，是朝往蠻溫和保守的做法。如果五年不夠，那要幾年才夠呢？不夠的人就會覺得永遠不夠，那怎麼辦？（註三十）
9. 以前的方式非常不人道，一個人五十年只吃牛肉麵（單一伴侶），像我有好幾個阿公、阿嬤。我們很難去考慮每個人不同的情境時，那我們總是要選擇一樣，不然再談個五年、十年，最後只是精疲力盡，還一直擺盪在這些女人的過程，修法應該有一個這樣的抉擇，不然我們要怎麼辦？我們是母系社會，女性是一妻多夫，男性是一夫多妻，一個人會有好幾個阿公、阿嬤，一次一個，不是同時，女性有權利把男的休了，如果太爛的話只要把東西放在門口就表示休掉。男的還可以有機會繼續追求別的女性，一輩子談戀愛。所以，我想應該鼓吹原住民的母系社會，解放女性（註三十一）。
10 若考慮到台商的情況（一到大陸就面對特多的誘惑），那應該縮短時間，讓妻子有警覺，能早點佈局。管理學中有一「青蛙理論」，若是將青蛙放到一熱水盆，牠一定馬上跳出來；但若是牠原來所處的冷水中慢慢加入熱水，牠的皮膚會慢慢適應，甚至到牠被燙熟都不會查覺（註三十二）。
11 我們都害怕改變，但這是習慣的問題，若是法律有不同的規定，可能會造就不同的人生（註三十三）。
12 不願離婚的主要原因可歸於兩大類，一是情緒的問題，認為自己沒有錯，為什麼可以被離掉，但法律不能為女人作情緒性的報復，只能保障其基本生活，若一定要維持有名無實的婚姻，等於是剝奪自己和對方的人生選擇；另一個考量，是經濟的問題，但婚姻制度本來就不可能保證有完滿的經濟保障，因為即使不離婚，也有可能遇到丈夫經商失敗。
許多女人「不甘心」常是「便宜行事」的藉口，不想為自己的人生再做努力，如果有其他男人願意養她，她可能就願意離了。許多女人抱怨「女人好可憐」、「法律都不保障女人」，其實可能只是懶得學新的生活技能。
如果把家庭視為一個單位，男性經常扮演的是前線、生產線，女性扮演的是後備軍，如果離婚，女人就要自己上前線。這種從屬關係的改變，在角色上必要有所調整，這是運動團體可以去談的。
女性的從屬角色讓女性可以不必負擔任何成敗的責任。婚姻關係中的風險應該是必然的，女人應該學習面對婚姻的風險，就像男人面對事業失敗的風險。現在滿街的黃色計程車，其中有許多司機都是台灣中小企業失敗的例子。同樣的，女人應該也要有心理準備面對婚姻的風險。
各種情況都很難顧全，修法的目的應該是要指向未來，讓雙方互為主體，可結可離，不再讓女人認為巴住一個男人就等於一輩子的保障。伊教授看法忽略了制度與意識的距離，因為法律也會建構出意識（註三十四）。
13 據我的觀察，目前台灣社會核心家庭漸多，也越來越接近歐美社會的家庭，即是以感情為基礎。而且，法律只能保障最低的倫理道德，情緒層面的問題，應從教育文化層面去處理（註三十五）。
14 有些婦女認為「分居制度」並未帶來保障，一是婦女只要人不要錢，要不到丈夫的心，綁著他也甘願，二是妻子一方要所有財產，讓先生一文不名掃地出門，因為丈夫犯錯。她們想藉有責之離婚主義當做籌碼與對方談判。事實上，在法律上，婚姻制度對女人是沒有保障的，這個籌碼究竟能發揮多少功用？還是對女性造成大傷害？結婚目的何在？對於女性面臨配偶外遇要求離去的情況，是要去修改法律來給予這些女性保障或者是再教育這些女性？或許法律的通過能促使女性為自己負責（註三十六）。
乙 採否定看法者認為：
1. 我們極為憂心家庭婚姻制度將全面瓦解，我們極力反對放寬離婚要件！反對引用破綻主義！從個案尋求協助的現況來看，女性個案與男性個案的比率是７：１，而其中大半個案是遭受配偶「惡意遺棄」，發展外遇、棄妻兒於不顧、任家小自生自滅的大有人在！為了忠實於婚姻感情，也為了子女們能健康、正常成長，婦女們忍辱負重。即使如此，持守婚姻者仍不願輕言離婚，「繼續努力」是他們多數的心願，請絕對尊重他們，請給婚姻一個機會！
對於「無故離家者」應立法給予約束、規範或輔導，使正視其行為所帶給家庭、社會、國家的破壞是無法估算的，引用破綻主義等於直接鼓勵惡意逃避家庭責任、視婚姻為兒戲的人生觀與價值觀！必須減少棄家庭於不顧的發生比率、才能避免付出龐大的社會成本與代價。
總之，現有的民法親屬編第一千零五十二條之內容，已經足夠讓台灣的離婚成長率高居亞洲之冠，再修法放寬離婚條件豈不是製造更多混亂與事端？我們需要的是解決婚姻問題的方法，而不是把婚姻解決掉（註三十七）！
2. 台灣地區男性發生婚外情的比例遠高於女性，如果我們准許事實分居離婚制，受害者將是女性多於男性，有家庭責任感的人可能居於弱勢，任人宰割，將造成是非不明的社會，無公平正義可言（註三十八）。
3. 把婚姻視作你情我願，兩個人彼此互相扶持共同成長，是一件很危險的事情。婚姻對女人來說，不是感情的問題而是經濟的、社會的、文化的，我們不能為她們決定，認為婚姻是感情的（註三十九）。
4. 分居制度對於台商妻是相當不公平的，有些個案，先生可以等五年以後把太太離掉，太太不能分到先生的財產，因為先生的財產在大陸，而且可能已經脫產，不在先生的名下，妻子無法分享，而太太在台灣的房子卻要分給先生一半（註四十）。
5. 我覺得需要去談不願意離婚的一方，受傷情感的部分。從情感受傷回復到接受婚姻破裂的事實，這個時間一般是多長？因為很多個案有好女人與壞女人的社會觀念，會讓女人困惑，我是個好女人，為什麼法律會這樣對待我？有的人覺得婚姻是很私領域的部分，為什麼法律制度可以侵犯她，可以決定她的婚姻要不要結束？（註四十一）
6. 另一方面是情慾空間的部分，對很多婦女來說，她會覺得離開婚姻或伴侶後，接下來看不到情感的可能性、情感的交往對象，現在很多人經濟沒有問題，卻是在感情上、人生實現上，所以反對事實分居裁判離婚制。在加州，因為離婚衍生的子女問題，重新被討論破綻主義法律的負面作用（註四十二）。
7. 在台灣現實男人再怎麼老，他的情感空間還是很大，因為老的、小的他可以通吃，相對來說，五十多歲的女人不太可能再有情感生活，那她為什麼要離婚，不可能再結婚，所以她反對事實分居裁判離婚制（註四十三）。
8. 我們問晚晴個案，突然間結束一段婚姻，如果沒有給她相當的財產或賠償，她絕對不會甘心去放掉，但是如果答應她得到一些賠償或財產利益時候，她離開婚姻，她就蠻甘願。另有一種類型是抱持「拯救者」的態度，認為她丈夫太不負責任、幼稚，所以她要努力把他拉回來，如果離婚，他就會再去害其他的女人；有另一種是基於價值信仰，是為維持道德層面的意義（註四十四）。
9. 雖然感情的付出對方也有不接受的權利，但是可能會遇到的挑戰是「當初結婚並非我強迫他，為何他要離婚，我就一定要離」、「結婚是兩願，離婚當然也要我同意」，他們常想到離婚要兩願或有責，但他們沒想到自己根本沒有能力去和對方談判，其實目前很多女性在經濟上並沒有實力去談判，只有以「不同意」作為抵制或籌碼（註四十五）。
10 我對離婚的感覺就是「被掃地出門」，而且對我而言沒有必要（註四十六）。
11 我願意原諒我先生，願意等他回來，就是不願意離婚，我很不能理解的是「為什麼像她這麼有寬宏大量美德的人，法律還要把她逼到角落去？」我覺得即使有配套措施，我也不要（註四十七）。
丙 就此議題，台灣公部門有如下處置：
1. 立法院一九九五年委託台大黃宗樂教授成立評估小組提出評估報告建議：
第一千零五十二條第二項、第三項
「夫妻有重大事由，難以維持其婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由請求離婚之一方負責時，依其情形足認離婚對於他方或未成年子女顯有造成物質上或精神上異常苛酷結果之虞者，法院應不准其請求。」
「夫妻廢止家庭共同生活，不同居繼續達五年以上者，視為有前項之事由。」
2. 法務部一九九六年有關民法親屬編部分條文修正草案初稿中提出第一千零五十二條二項、第四項
「夫妻分居或不共同生活達五年以上在繼續狀態中者，得請求離婚。但為維持復合而為之短期共同生活者，不中斷分居期間之進行」、「夫妻有其他難以繼續維持婚姻之重大事由者，得請求離婚。」
「前項情形，法院認為離婚對於拒絕離婚之一方過於苛酷，或對於未成年子女顯有不利，或斟酌一切情事，認為有維持婚姻之必要者，得駁回其請求。」
3. 二○○二年六月三日立法院司法委員會審查會通過事實別居離婚制，但未通過三讀，其條款如下：
第一千零五十二條第二項、第三項
「夫妻有難以維持共同生活之重大事由者，得向法院請求離婚。夫妻不繼續共同生活達三年以上者，亦同。」
「前項情形，法院認為離婚對於拒絕離婚之一方顯失公平，或對於未成年子女顯有不利，或斟酌一切情事，認為有維持婚姻之必要時，得駁回離婚之訴。」
立法院此一舉動，立刻引起一些婦女團體的反彈，其中對事實別居離婚制向採反對看法者，會有反彈乃想當然耳之事，不令人意外，但除此之外，尚有許多其他平常不表態之團體甚或贊成之團體亦有意見，如：
(1) 此次條文有「不繼續共同生活」認定的困難，而且缺乏家庭保護的條款兩大缺失，若貿然通過此法，將淪為「台商條款」。
本次法條語意過於含糊，不繼續共同生活的事實難以認定，而且未考量被請求離婚的一方在此過程中遭受的傷害；在法院的裁量權方面，一方面太強調法官的自由心證，容易因法官個人的主觀意識左右判決結果，而另一方面，又違反無過失主義的精神所在。基於以上原因的考量，我們認為無過失離婚時，在法律中應該要有分居制度的設計（註四十八）。
(2) 我們對「不繼續共同生活三年以上者」納入提起離婚訴訟的要件的立法過程感到十分焦慮和遺憾。雖然修正案中有但書的設計，希望透過賦予法官職權的方式來避免惡意分居而導致的損害，但是我們擔憂的是，當法律脫離「過失主義」來處理離婚要件時，法官能不能背負「無過失」的婚姻破綻的道德判斷？法官畢竟也是人，這樣的家庭婚姻價值的道德判斷對法官來說是不是太沈重？
再者，從社會心理的角度來看，台灣社會已經逐步邁向高齡化，老年婦女佔了很大的婦女人口的比例，我們當然不能不顧及中年以上婦女對於婦姻的重視和對於法律的陌生的現實。這些中年以上的婦女，很可能是社會中最弱勢的一群婦女，對於他們來說婚姻很可能是他們全部的價值感，他們可能沒有像年輕一代婦女一般那樣面對離婚的能力，我們希望法律也能夠體察社會的現象，同理弱勢婦女的身心處境，在分居條款實施前，建構完善且具有支持性的分居制度，確實保障婦女權益（註四十九）。
(3) 因為近日通過一讀的離婚要件以及法律效果部分沒有針對分居狀態中夫妻的權利義務狀態有任何的法制設計，例如子女應該跟著誰生活，父或母探訪子女的權利如何行使、家庭生活費用如何支付或應否支付，分居期間是否仍須遵守貞操義務等問題都沒有規範，我們不希望在分居特殊狀態中，婦女權益會受到傷害。所以，建議設一苛酷條款為：「前項情形，請求離婚之一方，於不繼續共同生活期間未履行給付家庭生活費用或扶養義務，並對夫妻剩餘財產差額分配己為適當處理者，法院得駁回其離婚之請求。」（註五十）
丁 本文見解
本文認為，婦女團體要求就別居期間法律效果應有所規範一點而言，洵屬的論。現行法中並未就夫妻別居期間之子女監護、子女探視、家庭生活費用負擔乙事有所規定，常造成當事人間自力救濟，甚或實力支配搶奪子女，並不公平，實有必要加以補充規定。但是，問題的重點是，縱使就別居期間的法律效果有所規範，婦女團體就真的同意事實別居裁判離婚制嗎？本文以為，婦女團體應不再鴕鳥地、誠實面對此一議題──一對夫妻有夫妻之名、無夫妻之實五年，是不是任何一方均有權提出裁判離婚請求？甚或進一步問──夫有外遇未歸，妻守著房子、守著孩子等夫回頭，五年後夫仍未歸來，此時妻仍不願離婚，夫有無權利提出裁判離婚訴訟？在上述表示意見之婦女團體說理中，字裏行間一面說肯定無過失主義的立意，一面又說「未考量被請求離婚的一方在此過程中遭受的傷害」，而這樣叫做贊成無過失離婚主義？然後又說「希望在法律中應有分居制度的設計」，難道有了別居制度的設計（也只不過就別居期間生活費用及子女監護有所規範而已），就可以彌平被訴求離婚一方在此過程中遭受的傷害？這是什麼樣的邏輯？抑或這只是反對事實別居裁判離婚的一個藉口而已？到底是贊成或反對事實別居裁判離婚制？事實上以一定期間之別居作為離婚原因係指事實上別居之情形，此與法律上是否承認別居制度，兩者間未必有必然之關係（註五一）。而所謂「於不繼續共同生活期間未履行給付家庭生活費用或扶養義務者，法院得駁回其離婚之請求」，用意上固然是希望想要離婚之一方起碼在別居期間付些生活費，但是如果該方就是沒有收入，又或該方為妻想要離婚而不可得，他（或她）要怎麼符合條件而得離婚？更何況，碰到一個連在婚姻關係存續期間都不肯付生活費的人，不准離婚究竟是懲罰該人，抑或是其配偶？
凡此種種，均可看出，不只是婦女本身對婚姻的過度依賴及期待，也看到婦女團體面對不同處境婦女時，不知如何取捨及其態度之搖擺。也無怪乎此一議題在婦女團體內部爭論十年仍未有定論。
不過，立法院此次修法因婦女團體有意見而未能過關，從另一個角度來說，法律的通過，如果中間沒有教育過程也沒有用，所以，如果能夠因此引發討論、改變觀念，也未嘗不是功德乙件。
在大陸即無此一複雜之問題存在。
就此議題，為顧及裁判離婚事由舉證之不易，並對長期未共同生活怨偶提供解說之道，本文贊成在現行離婚規定下，開一個出口處理這些婚姻。亦即如有事實別居五年之情況，該婚姻即無繼續保護下去之價值，得單意離婚。但這並不表示本文同意離婚採取完全破綻主義，當然，在破綻主義之國家，如完全以別居達一段時間來認定婚姻破裂否，就此程度而言，雙方見解有部分交集。
雖然傳統女性至今猶未能接受此一觀念，但本文認為讓婦女接受現代思潮，鼓勵她們對一朵枯萎的花不必再拼命澆水、施肥而應趁早易地植花，免得到頭來仍是一場空，應是較為健康的做法。且事實別居得請求裁判離婚之制度設計，較之以空泛之概括條款規定夫妻難以維持婚姻即得請求裁判離婚，有下列優點，值得採取：1.有客觀標準，人民可預測。2.法官無需費心瞭解而仍不知如何裁量。3.別居時間可讓無責之一方充分應變。
但在此法律變革之際，傳統女性，尤其是四、五十歲以上者，當然是某種程度的受害者，因為他們年輕時被教育從一而終，守著家庭、守著孩子，過了生命中的黃金時段，而今老了，換成教育她們情愛不再的婚姻不值得留戀，被離了也沒關係，確有不公，但在立法上不得不做一抉擇。
(九) 應否有苛酷條款之設
基本上大多數學者、專家都採肯定看法，認為苛酷條款乃離婚破綻主義的剎車器，所以在贊成事實別居裁判離婚制度之下，應有苛酷條款之設。但亦有少數採否定看法者，如：
鋫 所謂「苛酷」究應如何定義？是否給予法官過多之裁量權？所謂對於未成年子女「顯有不利」，究應如何界定？法官僅憑幾個鐘頭之詢問，是否真能瞭解何者對子女最為有利，何者顯然不利？以美國為例，其已開始懷疑，誰始為考量「子女最佳利益」之裁決者？究竟是法院？還是父母？亦或是子女本身？至西元一九八七年，美國芝加哥學派鑑於，實在無法保證何人為認定「子女最佳利益」之最佳角色，因而發展出「擲銅板」理論。由此可知，該問題實在很難求得一完善之結論（註五十二）。
2. 苛酷條款使無過失主義之立法回到過失主義中，使法官在認定離婚是否對於拒絕離婚之一方顯失公平時，必須查明夫妻雙方誰是誰非，夫妻如果必須對簿公堂互相指責過錯，可能增加彼此的仇恨與創傷，也可能對於子女造成傷害。再者，苛酷條款為子女利益勉強維持破裂婚姻，也讓法官必須在保護子女與保護婚姻不幸之配偶或尊重婚姻自由間，作出價值判斷，徒生許多紛爭。事實上，離婚不一定不利於子女，要讓法官查明維持破裂婚姻與准許離婚間，究竟何者較不利於子女，有時確實強人所難（註五十三）。
3. 反對苛酷條款，因為這可能變相鼓勵女人奉獻（註五十四）。
4. 不贊成苛酷條款，因為這有可能讓問題又回到原點（註五十五）。
本文也認為不宜有苛酷條款之設。
三、 小結
綜合以上討論，在台灣現行民法親屬編中的確對別居相關問題未有明確規範，而在現實夫妻生活上，事實上別居所衍生出來的法律問題是處理婚姻法上無法逃避的課題，與其無所規範讓當事人無所適從，陷入實力支配狀態，不如在法律上明確規範，更合乎保障弱勢者之目的，故有必要在民法親屬編修法上儘速予以補足。
註釋：
註一： 林雅鋒，從比較法之觀點論我民法上之夫妻別居，碩士論文－中興大學，民74.06，頁8-10。
註二： 戴東雄，德國新親屬法上之別居制度與我國民法需要別居之規定，收於氏著親屬論文集，三民書局，民77.12，頁265-267。
註三： 史尚寬，親屬法論，民69.06第四版，頁468-472。
註四： 林蔭茂，香港、澳門、台灣地區分居制度比較－兼談我國應設分居制度，現代法學，1997年6月，頁85（大陸）。
張小勇、黃保勇，論分居法律制度，廣西政法管理幹部學院學報，第15卷第3期，2000年9月，頁57（大陸）。
註五： 林雪玉，離婚法制之比較研究－兼論我國民法親屬編之修正，中興法學43期，民86.12，頁351。林雅鋒，同註一，頁11-12。
註六：呂麗慧，我國破綻主義離婚法之研究，碩士論文－輔仁大學法律學研究所，民87，頁169。
註七： 同註五，頁387。
註八：郭麗紅，關於分居問題與分居制度的探討，汕頭大學學報，第18卷第5期，2002年5月，頁57（大陸）。
註九： 林菊枝，美國婚姻法上之夫妻別居制度，收於氏著親屬法專題研究(二)，五南圖書出版公司，民86.6，頁355、356。
註十： 顏淑惠，論夫妻別居期間之扶養義務，碩士論文－東海大學法律研究所，民90，頁43－44。
註十一： 同註八，頁55。
註十二： 肖勁松、段文生，論分居權，理論與實踐，頁25-28（大陸）。
董鳴，我國設立分居制度的法律思考，人民司法，1999年2月，頁25（大陸）。
劉千綺，從婚姻暴力論我國裁判離婚制度，碩士論文－國防管理學院，民89年，頁49。
鄧學仁，我國離婚法之問題與修正，政大法學評論65期，民90.03，頁146。
註十三： 鍾素鳳，抽象離婚原因之研究，碩士論文－國立台灣大學法律學研究所，民88，頁83。
註十四： 孟德花，國外、域外別居制度比較－再談我國別居制度的完善，河北大學，第20卷第５期，2002年9月，頁136（大陸）。
註十五： 婦女新知基金會，民法親屬編修法會議紀錄，民89.09，張○○發言（因該會議為婦女團體內部討論，為免對發言者造成困擾，特隱其名，以下同）。
註十六： 劉昕，分居制度若干問題研究，當代法學，2002年第１期，頁130（大陸）。
註十七： 馮愷，分居制度與配偶權關係探析，法學論壇，第４期，2001年7月5日，頁95（大陸）。
註十八： 同前註，頁95。
註十九： 註十四，頁134。
註二十： 註八，頁58。
註二一： 註十六，頁130。
註二二： 註一，頁158。
註二三： 註一，頁141-148。
註二四： 高鳳仙，評我國離婚法上分居條款之爭議，萬國法律115期，民90.02，頁9。
註二五： 黃宗樂，裁判離婚原因修正論，法令月刊51卷10期，民89.10，頁347-365。
註五，頁408。
註二六： 註十五，林○○發言。
註二七： 註十五，輔大教授利○○發言。
註二八： 註十五，張○○發言。
註二九： 註十五，羅○○發言。
註三十： 註十五，蘇○○發言
註三一： 註十五，陳○○發言。
註三二： 註十五，吳○○發言。
註三三： 註十五，尤○○發言。
註三四： 註十五，胡○○發言。
註三五： 註十五，李○○發言。
註三六： 註十五，王○○發言。
註三七： 多加幸福婚姻促進協會創辦人吳維傑二○○二年五月廿七日立法院公聽會發言稿。
註三八： 鄭麗燕，台灣有無採用分居制度之必要，台灣法學會學報17期，民85.09。
註三九： 註十五，伊○○發言。
註四○： 註十五，紀○○發言。
註四一： 註十五，楊○○發言。
註四二： 註十五，蘇○○發言。
註四三： 註十五，尤○○發言。
註四四： 註十五，晚晴協會工作人員發言。
註四五： 註十五，吳○○發言。
註四六： 婦女新知基金會，民法親屬編修法會議紀錄，民90.01.05，晚晴協會個案發言。
註四七： 同前註，晚晴協會個案發言。
註四八： 台北市女性權益促進會、台灣女人連線二○○二年六月四日「建立分居制度，落實無過失離婚」連署書。
註四九： 現代婦女基金會二○○二年六月五日，立法院公聽會中發言稿。
註五○： 新知立場暨董監事建議，婦女新知基金會二○○二年六月在立法院公聽會中之意見。
註五一： 註六，頁172。
註五二： 法務部召開分居與離婚制度歷次公聽會會議紀錄彙整，法務部法律事務司研提，民91.06.10，簡良玉發言。
註五三： 註二四，頁8。
註五四： 註十五，王○○發言。
註五五： 註十五，胡○○發言。
附表一： 分居制度相關立法例對照表。
附表二： 民法第一千零五十二條有關裁判離婚原因相關立法例對照表。
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第十三期
