92年10月18日
陳孟瑩會長： 宋副處長、何副處長、林院長、姜大律師、陳主委、王如玄律師各位貴賓、各位會友，很抱歉讓大家多等了十分鐘，可能大家會陸陸續續過來，因為時間寶貴，現在就開始今天的研討會。今天的題目是「台商配偶權益保護」法律研討會，在台灣之經驗中，夫妻分居二地有二階段，一係十幾年前在台流行之一句話「內在美」，即內人在美國，當時雖有家庭是夫妻分隔二地，但好像沒有發生什麼問題，當時夫妻分居二地之目的，係為陪同子女就學。然近幾年來所發生者，我們稱之為「外在中」，即外子到中國大陸去發展，這五、六年來，我們聽到很多消息，其中造成婚外情、家庭破裂、財產糾紛、子女適應等種種問題，亦即外子到大陸後，對信守婚姻家庭之承諾，受到極大的挑戰，是否係丈夫較易受到大陸女子之誘惑？但是問題似乎不是這麼簡單，因為「外在中」係為到大陸發展商機，其必須熟悉當地情況、銷售管道與當地生活習慣，如果有人從旁協助，對台商發展事業而言，會有許多方便之處，此之所以台商會在大陸另尋可得信任之枕邊人，造成同居、包二奶之問題，如此對在台居住之台商配偶權益將受很大挑戰。本會對於台商配偶權益保護，與大家一起討論，以解決問題，特敦請陸委會宋副處長、海基會何副處長、司法院主管家事少年廳之林副廳長及姜志俊大律師，就其所處理業務上之訊息，予我們指導，並承蒙女法官協會、律師公會之熱烈支持，始足以舉辦此研討會，並請二會之代表予我們一些訓示。
林錦芳會長： 謝謝主席，各位貴賓，本人謹代表中華民國女法官協會與會，本會非常榮幸與國際婦女法學會中華民國分會共同協辦本次研討會，本會會員均為在職女法官，在實務處理上亦會遇到相關問題，希望與大家交換意見，站在協辦人立場，非常歡迎各位之蒞臨，亦謝謝國際婦女法學會中華民國分會給本會此機會得以共襄盛舉，為此議題盡一點心力，謝謝大家！
王如玄律師： 陳會長、林會長、各位主講者，各位女士、先生，大家早！台北律師公會非常高興有這個機會能與國際婦女法學會合辦這個活動，其實台北律師公會婦女問題研究委員會對此議題向來非常重視，在去年時，為此問題，尚邀請大陸學者專家到台灣來討論有關大陸婚姻法之規定與台灣親屬法規定之比較。相信各位在前幾天都有看到電視媒體上報導，有位台商配偶隨台商到大陸，該台商為達離婚目的，將配偶送進精神病院，此一駭人聽聞之事件！其實類如該個案，可以顯示出因二岸來往密切，許多台商人士至大陸經商，對台灣家庭造成非常大之衝擊，對配偶、子女權益均有很大之影響。今天非常高興有這樣的研討會，可以集思廣益，對目前實務之運作、將來制度之規劃，可以提出有建設性之意見，對台灣社會有更好之發展，在此也預祝本次研討會順利成功，謝謝！
陳孟瑩會長： 下面開始本研討會，請陳主委主持。
陳美伶主委： 國際婦女法學會陳理事長、女法官協會林會長、律師公會法律小組召集人王如玄律師及在座各位先進，大家早安！今天是國際婦女法學會舉辦之台商配偶權益保護之研討會，而國際婦女法學會每個年度均會選擇一個認為對台灣地區法制，特別是對婦女法制有重大影響之一個議題，作為年度討論之一個依據。今年選擇此議題，主要是因兩岸關係越來越密切，特別是對於婦女身分上、財產上權益，認為應特別加以重視。其實這有二方面，除了台商配偶外，另外還有大陸新娘問題，亦是我們所要關注之問題，我想我們先以台灣配偶之角度來作一個出發，所以選擇這樣一個題目來作探討。今天我們邀請之貴賓，四位主講人之規劃，在此作一說明。首先，負責二岸政策之陸委會，對於此一議題，在政策上如何規劃以及未來的走向，尤其兩岸人民條例在上個禮拜立法院才作一個非常大幅度之修正，雖立法院三讀通過，總統尚未公佈，此新法對兩岸地區之衝擊情況如何？所以我們特別邀請陸委會法政處處長與會，但今天因處長另有要公無法出席，所以今天由宋國曄宋副處長參加研討。宋副處長原為檢察官之身分，由陸委會、法務部借將去幫忙協助，且其之前還在警政署擔任過政風室主任，在行政及司法偵查上均有相當多經驗，尤其現正負責兩岸條例之研修及將來適用之問題，所以我們非常高興宋副處長，今天來為我們說明。另外涉及兩岸部分，目前均由海基會來實際操作相關事務性業務，因此為借重海基會在司法或行政上之經驗，我們特別邀請海基會法律服務處何副處長來為我們說明。何副處長非常年輕，在海基會服務之前為執業律師，亦相當有經驗，我們也非常歡迎他來；另外邀請正在執業之姜大律師，從其實務上之經驗來說明，姜律師亦曾任法官、檢察官、消基會秘書長，目前在大陸政法大學攻讀博士班，所以對大陸之情形非常清楚，我們也非常高興其參與研討；最後從司法角度，最後一關救濟部分，我們也邀請司法院少年及家事廳林副廳長，從司法角度與我們分享他的經驗及意見。這是我們邀請的四位貴賓，特別為各位一一介紹，應該把時間留給我們的主講人，所以我現在就把時間交出來，時間之分配方式，從現在開始到十點二十五分，我們先請宋副長、何副處長以及姜律師每人約二十分左右，先為我們說明。然後十點二十五分後有二十分鐘的休息，接著再請林副廳長來為我們說明，這個大概是我們整個程序之進行，跟大家作一個報告。現在就請宋副處長為我們演講，我們一起鼓掌歡迎，謝謝！
宋 副 處長： 主席、陳主委、陳理事長、林會長、各位長官、各位先進、各位貴賓，大家好！我是昨天下午處長臨時跟我講有事無法參加，因此找我這個替身上來，說實在的，我實在非常惶恐，尤其在座的各位有很多是我的長官、學長、法學界的先進，所以要我來這邊報告。坦白說，我非常惶恐，我個人就我所瞭解的提出粗淺的報告，第一個就是兩岸從七十六年交流以來之情況非常綿密，亦衍生許多問題，包括大陸配偶有很多假結婚的，根據業者保守估計，大陸配偶假結婚的約有二成，一年三萬對即將近有一萬人係假結婚的，這方面行政相關已經開始在做一些救濟的動作，即兩岸條例已開始在做將來所有大陸人民進入台灣地區要團聚、居留、定居，將來均要接受面談，行政機閞已開始慢慢在做補救的工作。還有台商到大陸去也有很多包二奶之情況，甚至衍生子女繼承各方面的問題，所以兩岸交流衍生許多法律問題。
兩岸條例在十月九日經過立法院三讀通過，這次總共修正了一二四個條文，幅度非常大，兩岸條例的部分，如果有時間，再提出來報告。那就台商權益保護部分，最主要兩岸條例第五十二條到第六十條有針對兩岸人民結婚、離婚方式、要件、效力、夫妻財產制度、非婚生子女認領、收養還有監護、扶養、繼承，都有準據法相關規定。
另外在大陸二○○一年新婚姻法中，亦將舊法之漏洞予以填補，大陸婚姻法是在二○○一年四月二十八日第九屆全國人大常委會三一次會正式通過，主要重點有：第一、嚴厲來扼止重婚，故增訂了夫妻禁止有配偶者與他人同居，亦即包二奶條款在台灣之法律禁止重婚，係指禁止儀式婚之重婚，但是大陸婚姻法進一步不限重婚行為，若是單純包二奶而未有重婚之行為，亦構成大陸之重婚，亦即只要有同居行為即構成重婚罪。另外對於重婚無效或因重婚而導致離婚者，無過失之一方可請求損害賠償，這些都有相關之規定。
第二個部分，禁止家庭暴力，以保護受害之配偶，此部分增訂了禁止家庭暴力之禁止條款，還有家庭暴力構成離婚之法定事由，還有可以申請居村民來調解。
第三個部分，增設婚姻無效得撤銷之制度，原來大陸婚姻法並沒有，但是只規定禁止結婚的年齡，還有禁止結婚的條件，而沒有規定法律效果是無效還是得撤銷。這次則增設重婚、禁止結婚的親屬關係遇有未達法定年齡這些作為無效婚姻的一些條款；另外受脅迫結婚，可以撤銷。相關的法律效果包括無效或得撤銷，被撤銷之婚姻當事人所生的子女，亦視為婚生子女。
另外第四個部分，明定夫妻財產的範圍，這部分包含了規範婚前財產、共同所有財產，還有個人的所有財產，此婚姻法就夫妻財產的規範，比較明確之部分，就夫妻共有財產，比如工資、獎金、生產經營的收益、知識產權的收益以及繼承或贈與所得的財產，這些都是當作夫妻共同所有之財產，也就是說如果你先生所作的智慧財產權之收益、工資的收益、獎金的收益，這些都是當作夫妻共同所有的財產；另夫妻個別所有的財產，比如說一方婚前之財產，一方受到傷害所獲得的醫療費，還有殘障殘生活補助費，還有遺贈或贈與指明只贈與夫妻一方的財產，或一方專用的生活品這些。
第五個部分，建構了比較完備之離婚制度，此離婚的法定事由，比如說暴力、賭博、吸毒、分居滿二年，或者是有重婚或是與他人同居之情形，這些是離婚之事由，還有離婚後無過失之一方可以請求損害賠償之規定。
有關台商在大陸重婚的法律關係，第一可能會構成重婚罪，大陸法律規定之重婚罪，可以判處二年以下之有期徒刑，這個重婚，分為四部分，即１有配偶之人重婚；２明知他人有配偶而與之結婚；３有配偶之人與他人以夫妻名義共同生活；４明知他人有配偶，而與之以夫妻名義共同生活，此四部分比台灣多了二個部分。第二個部分是有關台商如果是重婚以後，對後婚姻台商配偶可以訴請確認後婚姻無效，或者訴請與台商離婚，並請求損害賠償。同時大陸的後婚配偶也可以主張後婚為無效，並訴請與台商離婚，如果她不知道台商在台灣有婚姻的話，她也可以請求損害賠償。
另外一個法律問題是重婚無效所生的子女，台商仍要負擔撫養及教育的責任。另外有關非婚生子女之部分，非婚生子女在大陸新婚姻法中之規範，是與婚生子女享有同等的權利，包括如果不能直接撫養婚生子女，此時須負擔非婚生子女之生活費及教育費到子女能獨立生活為止。大陸婚姻法認為，非婚生子女，不需像台灣經過認領之程序，在大陸即視為婚生子女，實與婚生子女有一樣的權利義務。我想我簡單報告到這?媯異禲A謝謝！
陳美伶主委： 好！謝謝宋副處長，先把大陸地區之新婚姻法的內容重點做說明，我想待會如有時間再請他就兩岸條例目前對台商配偶有怎樣更好的保護，此一部分待會再請他作一個補充。那我們接下來先請海基會何副處長，謝謝！
何 副 處長： 主持人、各位先進、各位同道，大家好！我想剛剛宋副處長已將大陸2001年婚姻法大概作一個簡要之說明，所以我就不再贅述。那我就實務上，比較常碰到的問題來跟大家報告，我記得我在大概去年時，曾到台灣某家著名企業和他們交換一些兩岸關係的意見，因為本會為服務台商而出版了「台商生活手冊」，如果大家有需要的話，我們可提供給大家，而該手冊內有關台商在大陸工作或生活可能面臨的各種問題，其中有一章即提到包二奶的問題，那天有帶該手冊去，接待人員剛好翻閱到包二奶那一章，即表示將此列入手冊是非常有必要的，並且說到大陸之台商十個人中除了一個可能生理有問題之外，大概有九個都有包二奶，連他自己與他其他同仁都不例外，所以大家即可想像台商到大陸包二奶這個問題，其實是非常嚴重的。包二奶情形之出現是有很多原因，當然可能有一些人之眷屬沒有跟過去，這也是部分原因，那包二奶並不是從台商開始的，最早期我們都知道港商最先到大陸投資，特別是在廣東這一帶多多少少也出現了所謂的二奶村，事實上二奶這個問題，在香港引起了非常大的社會問題，香港社會對此問題亦感到非常困擾，據他們統計，現在香港因包二奶而產生之非婚生子女大概有五十萬人，這個對香港社會之衝擊非常大，又因香港大部分的投資在廣東，亦造成很大的問題。
所以除了大陸中央頒佈之婚姻法外，廣東省亦針對二奶之問題，有比母法更嚴厲之規定，甚至某些東西比較具體，比如說包二奶之「同居」要同居多久，此在廣東之規定，是持續三個月以上共同生活在一起，就認為是同居，且符合這個條件，就是有重婚這個狀況。
那我想前幾天大家在電視上有看到，剛剛王如玄律師也曾經提過這個案子，此乃海基會協助的一個案子，就是溫女士的先生到上海投資，在上海包二奶，後來她帶著子女到上海欲與先生團聚，到了上海之後，她先生不讓她們與他住在一起，但是夫妻應該還是要同居在一起，還是比較正常之生活方式。後來他這個先生非常惡劣，就是打她，因為夫妻間發生這種事情時，爭吵是難免的，所以她先生就串通大陸相關人員，當然包括公安，就將她以精神病為由，送進精神病院，後來在台家屬一直找不到她，始透過本會協助，本會透過相關管道協助她回台，這是比較極端之例子。另外一個我們接觸到比較極端之例子，是台灣元配發現先生在大陸包二奶，即在台投保非常高額之保險，然後派殺手做掉先生，卻想領保險金，這個案子保險公司還有不同之意見，現在還在處理中，這也是比較極端之例子。另外我們碰到比較多的情況，即台灣配偶告訴我們說，先生在大陸失蹤了，請我們協尋，經協尋後，大概通常都找得到人，最後的結果是因他已在大陸包了二奶，而不想理在台的配偶，希望互不往來，以利其享齊人之福，這也是在實際協助案例中比較多之情況。現在海基會在大陸並沒有設立分所，所以我們除了透過大陸相關機關之外，我們也會透過台商在大陸之台商協會來提供協助，也有部分案例會請大陸婦聯會來協助。剛剛宋副處長已將大陸婚姻法修正的幾個重點大概報告過了，我想我另外就幾個點再來跟大家做一個說明，並就此請教大家。
我們都知道大陸以登記婚為婚姻主要之形式，但是事實上，在大陸有很多人結婚之後並沒有去做登記，可能只有形式上之宴客、同居在一起、對外表示為夫妻關係的，事實上這是大陸是很普遍的狀況，據統計大概有百分之三十之人是這種狀況。那我的了解是，在廣東一帶，大概在一千九百多萬對的夫妻中，大概有二百多萬對沒有去登記的，這也是為什麼大陸要去承認事實婚的最主要之原因。因為承認事實婚，即有同居、婚姻到底有效與否這樣的問題就會產生，雖然說這次婚姻法之修正中，還是重申是禁止重婚的，不過像事實婚的狀況，基本上他們還是承認的，所以有了事實婚之狀況存在，還是會涉及到重婚的問題。
依大陸的規定，重婚是有配偶之人與他人又重婚、結婚，另外是明知他人有配偶又與他結婚的，這種規定與台灣重婚之規定不同，在台灣刑法是規定有配偶之人與別人又結婚是重婚，一人同時與二人以上結婚的這也是屬於重婚的範圍。比較有趣的案例是，大陸在二○○一年新婚姻法公佈之後，即發生一男二女同時具名邀請親友參加婚禮、吃喜宴，後來三人就同居在一起，那他們並沒有去辦登記，因為去辦登記會有困難，基本上要去登記須一男一女去登記，這個案例是一個男生與二個女生就發喜帖請客，然後同居在一起，不做登記，此是否屬重婚範圍，這在大陸引起很大爭議。當然這有二派不同的看法，那在大陸處罰重婚之規定中，並沒有像我們明文一人不得同時與二人結婚之規定，所以這個案沒有任何機關去做任何的動作，僅止於學界及實務界去討論這個例子，這個是比較特別的情況，跟大家做一個報告。
另外於包二奶同居後，就有通姦的問題，在我國法律規定，在刑事上會被處罰，依我國刑法第二百三十九條之規定，會被處一年以下有期徒刑。但是對於通姦，在大陸除了軍人會構成破壞軍婚罪外，一般人通姦，只是道德層面上之問題，並無刑事上處罰之規定，所以如果台商在大陸發生通姦之狀況時，台灣配偶若想在台灣訴訟時，就會有一個狀況出現，即依二岸人民關係條例第七十五條之規定，台灣地區人民在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，台灣地區法院對其仍有刑事管轄權，只是他在大陸服刑可折抵刑期而已。但在實務上我們法官、檢察官有不同意見，雖依照兩岸人民關係條例第七十五條規定，在大陸地區犯罪我們還是可以處罰，但是有部分法官、檢察官他們認為應適用刑法第七條之規定，我國人民在我國領域外犯罪，除非其犯三以上有期徒刑之罪，才追溯，因我國刑法通姦罪是一年以下有期徒刑，此不符刑法第七條之規定，因此部分檢察官他們就用刑法第七條之規定，而不是去用兩岸人民關係條例第七十五條之規定，然後就不起訴，此會造成台灣配偶權益受到影響。
另外，依大陸婚姻法，元配究否可對二奶提民事之賠償，大陸內部不同之學者亦有不同之看法，有些人認為配偶權係對世的絕對權，所以元配可對二奶請求賠償。但是大陸最高人民法院二○○一年十二月針對新婚姻法所作之解釋說明中，提到元配可否對二奶請求賠償的部分，認為是不可以的。我們也看到大陸一些實務判決，也是引用最高人民法院的解釋，而認為不可以對第三人請求損害賠償的，這是比較特殊的部分。
另外實務上我們可能碰到的一些問題，常常碰到狀況是，兩岸法院對同一個案件重覆訴訟，也就是管轄如何分配的問題，比如說台商在大陸提起離婚訴訟，可是台商配偶在台灣又提離婚訴訟，那因為我們協助兩岸相關法律有關司法文書送達及調查證據，都會碰到類似的問題，可能這種狀況需要大家思考一下如何解決？這大概是我對大陸新婚姻法做一個簡單的補充。
另外要如何幫助確保台商配偶權益，這很多人有不同的意見，在台有一些企業，對於去大陸之台商，他們的辦法是薪水不在大陸領，而是在台灣領，那當然是在台配偶幫先生領薪水，這部分每個企業之作法不同，所以企業願為台灣配偶權益做一些配合，其實也是可以做些事的。那當然也有人認為將台灣儀式婚之規定，改為登記婚，以此來保護。這種狀況我們也常碰到，因為我們是儀式婚，登不登記不是結婚生效要件，但是實務上，我們也碰過一些案子，就是在台灣結婚後沒有去做登記，因為到大陸去結婚，須經我們這邊公證人去公證說，目前你的婚姻狀況如何，而公證人公證時也只能依照當事人之陳述及戶籍謄本之記載來處理，所以既然戶籍謄本上未記載已結婚，且他自己也去宣誓表明非結婚之狀況，所以往往很多人就會辦了好幾份單身證明之公證書，然後到大陸去不同之地方結婚，這種案例也是有的。所以從儀式婚改成登記婚，這也是禁止台商到大陸去重婚之方法之一。那當然也有人提到限制台商與大陸同居人所生非婚生子女之權利，這種等一下我們也可以來進一步探討。另外我個人覺得上一次我們民法親屬編修正時，有針對夫妻財產制有作一較大幅度的修正，那夫妻財產制究竟採何制度，每個國家不同，有些採明定一些夫妻財產制，讓當事人去選擇；那有些國家是採開放性的，夫妻雙方可自由地去安排夫妻財產制，像大陸的婚姻法，就有類似的規定，認為婚前財產及婚姻關係存續中所取得之財產，夫妻雙方均可約定，所以有比較好的夫妻財產制，讓當事人去選擇，可能也是我們要去思考的。當然很多國家在夫妻要結婚時即要求夫妻簽立夫妻財產制之契約，那世界上很多國家都會如此要求，那我們可能因為國情之關係，所以一直都沒有這樣的東西，這也是將來我們可以努力的方向，特別是律師同道，尤其已開放律師可兼任民間公證人，所以如此一來，不只在證據保全或是提供法律諮詢方法，可能對台灣雙方夫妻都有比較大的幫助，以上簡單報告到這?堙A謝謝！
陳美伶主委： 謝謝何副處長的報告，我想我在這?堸竣@個簡單的回應，剛剛提到大陸對同時婚之問題，好像還沒有解決，其實看到我們自己的親屬法在七十四年以前我們民法也只有講重婚，沒有講同時婚，但是刑法是有處罰同時婚，所以後來七十四年修正時才把同時婚一起放進來，那也是有這樣的過程。那何副處長，剛剛也提到說如何保護台商配偶權益部分，我們現在老是說「債留台灣，錢進大陸」，那這部分從行政措施上如何處理，從企業角度來講，如果把薪水的領取等等能做配套之處理，比如說只能在台灣領，那時台商配偶可能會有若干程序的保護，但是是不是能真正的落實，也是有問題。那另外也提到說建議將儀式婚改成登記婚，那此草案目前行政院在審查當中。還有剛剛提到婚生子女與非婚生子女之部分，大陸婚姻法已不再作區分了，就是非婚生子女與婚生子女權利相同，那這部分就比較嚴重，因為包二奶所生之小孩也有撫養請求權，也有繼承權等等，與我們現行之制度不太一致，此部分如何保障台灣配偶，包括台灣的子女、台灣的人民，恐怕也有後續我們要努力的地方。那接下來我們就邀請姜志俊、姜大律師，那姜大律師有提了一個書面大綱給我們，那他的題目是「從大陸夫妻財產制談夫妻離婚的財產分割、損害賠償及經濟補償與經濟幫助」，從財產上來為我們做一個說明。那我們去年夫妻財產制也作了一些修正，其實去年的夫妻財產制之所以能那麼順利地通過，也是因為我們談到兩岸的關係，大家覺得很迫切，所以去年才會很順利地通過，如果不是因為有二岸問題存在之契機，恐怕夫妻財產制還是有很多討論之空間，當然特別提一下，這也是我們的尤美女尤大律師特別努力的，才能這麼順利的通過。那接下來請姜大律師為我們做一個報告。
姜志俊律師： 主持人、陳理事長，各位女士、先生大家好，我想因為時間的限制，我們儘快地進入主題，我個人目前除了在中國政法大學還在繼續攻博士學位之外，另外在民國八十五年四月份陸委會也成立了台商張老師服務團，由經濟處負責執行，所以從八十五年四月份開始我也成為其中一員，對於台商、台眷在兩岸的一些問題提供一些法律上諮詢協助，在受理諮詢之案件中，有不少台商眷屬係因老公到大陸經商發生很多婚姻上問題，甚至造成家庭的破裂，當然剛剛何副處長所提到之送入精神病院或殺害，這種方法是有，但比例上不是那麼多，所以我們還是希望回到基本面、正常法制面。如果婚姻亮起紅燈，無法繼續，如何透過兩岸法律規定來解決夫妻財產的問題，以及對無過錯的一方給予其合理的補償或損害賠償或經濟幫助，這一部分我想就大陸婚姻法及其最高人民法院在婚姻法公佈後所作的幾個解釋，還有一些實際上案例，跟各位簡單地提出補充性說明。因為剛剛何副處長及宋副處長已對大陸婚姻法提出說明，所以基本上，我依照大綱內容跟各位說明。我看了一份資料，大陸有一非正式的統計，大概大陸每年有四十萬家庭解體，解體的原因，大概家庭暴力所造成的有四分之一，其他的不管是因為重婚、有配偶之一方與他人同居、對家庭成員有遺棄、虐待的情形也蠻多，這也是為什麼大陸的新婚姻法在婚姻無效及離婚之原因中，將這些主要類型列入。而台灣的離婚率也一直偏高，不知內政部戶政司有無做一統計，與台商至大陸經濟相關的有多少，大概沒有做過如此細的統計，事實上要做事證研究，應分得細一點，在對問題的解決上，要提出對策，才有些客觀的基礎。
先從大陸的夫妻財產制為大家說明一下，大陸在一九五○年第一部婚姻法，經一九八○年修訂，二○○一年又經過第二次比較完備的修訂，且最高人民法院也做了二次關於婚姻法的解釋，但是即使一次修法二次解釋，可能對一些婚姻法內之問題，還是不明確，在大陸實務的案件，判決時也會發生一些爭議，學者也會有些不同的見解，簡單就大陸夫妻財產制的制度，第十七、十八、十九條，第十七條是規範共同財產制，第十八條是個人財產制，也是屬於法定財產制，第十九條是規範約定財產制，那他們的約定財產制，約定的範圍多樣化，也多彩多姿，就共同財產制規定了五款的情形，當然事項具體的，例如工資、獎金，似乎是具體清楚的，工資就是薪水，白領階級的薪水。那麼獎金呢？獎金就會有爭議了，按照大陸相關工資行政法規之規定，工資總額包括了四部分，一為工資，另一係獎金再來是津貼，再來是補貼，此四部分構成工資總額之範圍，此即會產生一問題，所謂的「獎金」是指工資總額內之獎金，還是其他的獎金？譬如參加競賽奧運、亞運得名的獎金一百萬或幾千萬，此獎金是否在這邊所謂之獎金？還是說限因在勞動報酬中因為表現好所獲得之獎金？此有爭議性。在實務上或是從法規上來看，既然工資與獎金分列，此「獎金」應係指不屬工資總額的獎金，只要是婚姻關係存續中，夫妻一方或雙方共同取得這些財產的，屬夫妻共同財產。
第二部分「生產、經營的收益」，因大陸自一九七八開放以來，本來為共產制度，即吃、穿、用都由國家供給。後來改革開放，私有經濟慢慢發達，從各領域開始到民營企業，目前民營企業之生產額占大陸生產總額超過六、七成，慢慢生產、經營之收益已非國家統一所配給，而依各人努力程度、機運之不同、生產的金額收益也會變成夫妻共同財產。
另外「知識產權的收益」，隨著科技之進步，知識產權當然亦愈受重視，當然我們這邊稱為智慧財產權，而知識產權之管理，在各大企業也成為重要項目，甚至各大企業也成立專門部門處理。那麼有爭議的是，如果於婚姻關係存續中所創作發明，但尚未對外提出變成財產價值，亦即尚未授權轉讓，尚未取得收益，那離婚之後另一方可否分？亦即是否算婚姻關係存續期間所取得之財產？這可能會有爭議性。這從立法目的法律條文來看，夫妻有一方將夫妻共同創作發明蓄意不授權使用轉讓，俟離婚後始為之，此收益將變成一方單獨所有，此是否合理，亦值得探討。
另外繼承、贈與所得的財產，但是屬於個人特定的贈與、繼承除外。另外第五款概括規定，譬如夫妻結婚之前一方所有的財產在婚姻關係存續中之孳息即屬之，另外依個案的不同來處理。
第十八條則規定個人財產制，此個人財產制與我們的分別財產制，亦不盡相同，因他們的個人財產制，原則上係指夫妻一方的婚前財產，此係其中的一個項目；另外在婚姻關係存續中，若夫妻一方因身體人身傷害所獲得的補償、賠償，此亦屬受到傷害一方的個人財產，至於傷害的原因種類很多，不管是因職業災害、交通車禍，其他環境災害所造成之傷害，只要造成夫妻一方的人身傷害所取得之賠償即屬夫妻受傷的一方所有。另外，一方受傷害除了一己所受傷害賠償，有時依法律規定尚可請求別的項目，譬如受害者死亡，其生前有法定扶養義務，則法定扶養權利人亦可請求扶養費，若因此而獲得扶養費的賠償，則不屬夫妻一方的個人財產，因非一身傷害所直接產生的賠償。另外遺囑或贈與有特別指定歸夫、妻單一方單獨所有，則亦屬個人財產，還有一方專用的生活用品，這一點就不必特別提。
對於大陸婚姻法第十九條的約定財產制，約定的內容很靈活，且範圍可以包括夫妻婚姻關係存續當中所取得的財產，以及在婚前個人所有的財產，這二部分都可以共同來約定。可以約定為共同所有或各自所有或部分各自所有，部分共同所有。約定之內容完全尊重夫妻雙方的選擇及自由。另外約定的方式，須用書面。問題是夫妻財產制之約定不僅拘束夫妻雙方，亦對第三人有所影響，所以有無公示的方法？但此在婚姻法及最高人民法院之解釋中均未提及。目前像我們的規定，要去登記。他們不管是登記、公證、律師見證等，均未提及。
有學者提及可以向民政部門去辦理登記，因為他們結婚是民政部門登記機關負責，因此像此約定夫妻財產制，亦透過婚姻登記機關登記，則外人亦可查閱，對權利、義務、保護第三人交易安全，均有幫助。
此為大陸夫妻財產制之規定，看起來好像只有三個條文，比我們少很多也單純，但在實務上所發生的問題，亦不在少數。
另外，本主題定為「台商配偶」應係指台灣配偶。因為許多男性台商亦娶大陸女子為配偶，而女性台商嫁大陸男子的比例則較少，所以基本上本主題係指台商台灣配偶之權益保護。從本土出發，我想就台商之台灣配偶，就中華民國之相關法律比較容易了解，且可透過婦女團體、各個社工團體之協助即可了解，但對大陸的法令了解之管道則比較少，所以此部分仍應加強。剛剛何副處長提到如何透過像民間公證人這些比較沒有身分拘束之人協助，因為一定職級以上之公務員去大陸還需經過報備、報准之程序，而民間公證人則沒有這些限制。但在沒有民間公證人之前，很多律師同道也有幫助台灣人民去大陸辦理一些公證相關事項，但此均屬零星個別的。我個人看法是如何由陸委會從制度上建立兩岸司法協助之制度，較為重要，雖有些困難在，但是仍應突破，才是斧底抽薪的辦法，不然個別為之，對整體台商、台灣配偶之保障仍有不足。
關於台商在大陸發生的婚姻紅燈事件，當然最壞會造成離婚的結果，所以在離婚時如何保障台商台灣配偶之權益，我想對大陸法令規定也有了解的必要，在我接觸台商、台眷法律諮商之過程中，發現以前大家總覺得男性台商至大陸經商，其配偶、子女留在台灣所以會發生糾紛，因此很多人建議先生要去大陸，太太與小孩全家跟著一起過去，如此可避免丈夫出軌情事之發生，但是這種觀念亦要慢慢修正，因為我曾接過二、三個個案，全家一起去東筦，即使夫妻常在一起，但是還是有工作忙碌的情形，一樣會發生婚姻的問題，甚至丈夫拋棄家庭、財產、公司都不要，就跟女秘書跑掉。因此夫妻是否在一起，與是否發生外遇或婚姻家庭是否破裂，應該是沒有直接必然關係。當然夫妻二人對愛情忠貞、堅持或對孩子家庭的責任感，也是蠻大的因素，剛剛何副處長也提及與台商企業朋友在談，大概有百分之九十之人有此種情形，其實沒有經過正式調查，如邱彰之前有提出調查也引起很大的迴響與反應，但是在我們台商張老師服務團每年到大陸各地，看台商朋友一次到二次，從我們接觸了解之過程中，真正在大陸經商之台商，根本忙得很，時間很難分配，因此百分之九十乃非正式統計，當然我們不知道這些認真的台商在大陸是否有出軌行為。此雖未定論，但對於已發生的現象，則是不容否認的事實。
至於夫妻離婚的財產分割，基本上在婚姻法上並沒有明確法條之規定，但根據大陸憲法、婚姻法的相關規定，可以歸納出下列四個原則：
一、男女平等原則；
二、照顧子女與女方利益原則；
三、有利生產、方便原則；
四、不損害國家及集體利益原則。
因此大陸很多國企，夫妻可能在國企中工作而分配到公房，此公房屬國家所有，因此在分割財產時，將公房變賣，可能會侵害到國家或集體利益，此在台商配偶部分恐怕不會用到此原則。
另外分割夫妻財產，主要是分割夫妻共同財產，此部分雖大陸有共同、個人、約定三種夫妻財產制，但因約定之情況較少，而均會回歸到共同財產、個人財產之法定財產制，因此在分割財產時，尚應注意「家庭共同財產」之概念，因有些是大家族，成家之後對家庭之貢獻度不只夫妻二人，還有其他家庭成員。因此在分割夫妻共同財產之前，應將夫妻「個人財產」及「家庭共同財產」分別出來，然後就屬夫妻共同財產部分，再依前述四原則加以分割。
另有幾種特殊情況的財產分割（之前所提的夫妻離婚的前提是有合法的婚姻關係，而下列幾種情況係不具備合法的婚姻關係，但涉及到夫妻財產分割的問題）：第一是事實婚的問題，依一九九四年二月一日所修訂婚姻登記管理條例實施之前、之後，法律適用有所不同。二○○一年新婚姻法實施之後，最高人民法院在第一次所作的解釋中提到，在一九九四年二月一日之前，如果具備結婚實質條件之未婚男女，未辦理婚姻登記手續，依大陸婚姻法規定，此婚姻尚未生效，此事實婚可比照婚姻法中夫妻財產分割之規定加以適用。
另外同居關係，依最高人民法院之解釋，對有配偶者而與他人同居，係指有配偶之人與婚外異性（因大陸不承認同性婚，當然我們也不承認，雖媒體上有同志婚，但法律上並不承認），長期、穩定地共同居住，此即為新婚姻法中同居之概念，還有一個要件，即不以夫妻名義相稱，若有配偶之人以夫妻名義相稱，且又與婚外異性長期穩定地共同居住，構成事實婚。所以包二奶即指此種情形。
那在新婚姻法中之無效，因自始無效，即不享有夫妻之權利義務，那同居期間的財產如何分配？新婚姻法中規定，原則上由夫妻雙方協議分割，協議不成由法院判決分割，法院判決時，依照顧無過錯方原則，譬如包二奶、外遇之另一方未有過錯，即要照顧他。所謂「照顧」的意思，列入法條中，看起來好像平常的意思。例如有一次，我從北京回台，通關時我所攜帶的酒超過數量，我就說些好話，說到這邊讀書，台灣一些朋友喜歡喝你們的二鍋頭，他則說那就給你「照顧、照顧」，所以「照顧」的意思很廣，那麼對於重婚所導致的婚姻無效之財產處理，處理原則為不得侵害合法婚姻當事人財產權益，所以就是元配了。第一次有效婚，第二次無效之重婚之另一方則不受保護，這是有關他們處理婚姻無效、得撤銷的問題。
接下來談的是夫妻離婚的損害賠償。我想到了幾個提綱，基本上夫妻離婚損賠的請求權基礎為何？到底是一種基於契約或是侵權行為而請求，他們在法院判決上寫得不清楚。學者的論談上認為這是一種侵權行為。
那請求權之主體乃離婚無過錯之一方始可請求，有過錯的一方不能請求。那責任主體，即負責賠償的一方，婚姻法中未規定，但最高人民法院解釋中，限無過錯一方的配偶始可請求，換句話說即有過錯那一方為責任主體。那剛剛何副處長亦提到，對第三人可否請求？因包二奶而導致離婚，當然如果太太無過錯，先生包二奶有過錯，太太可向先生請求，但太太可否向二奶請求？看起來以共同侵權行為應該可以解釋，所以最高人民法院的解釋中負責的主體，是無過錯配偶的另一方，此解釋是否適當，也有學者加以批判。
那損害賠償之構成要件，基本上他要符合離婚的事由，此在大陸新婚姻法第四十六條規定有四款情形，即第一重婚；第二有配偶者與他人同居；第三實施家庭暴力；第四虐待遺棄家庭成員，這四個可請求離婚賠償的事由，當然離婚事由則超出這四個事由外，還有賭博、吸毒等惡習屢教不改的，因感情不和分居滿二年等也可。
此提到因感情不和分居滿二年，亦為裁判離婚的事由，那在分居期間婚姻關係存續中所得財產，離婚時到底應如何分？是個人所有抑係屬夫妻共同財產而須加以分割？此亦有爭議。有學者認為仍為婚姻關係存續中取得之財產，屬夫妻共同財產而加以分割。另有認為既已分居而互不往來，所以應屬個人財產分別所有。目前有二派主張，而法院判決的見解亦不一致。
還有一個問題是，夫妻離婚前，夫妻一方擅自處理共同財產？此在大陸新婚姻法第四十七條亦明文規定，若在離婚前已變賣或送一棟房子給二奶之類的，離婚到底如何分劃？原則上擅自變賣夫妻共同財產的一方，可以少分或不分。所以大陸法律授權的彈性是很大的。而且少分不知少分到多少，完全看法官依各種情況判決。那不分雖很明確，但在何種情形下不分？如果遭變賣殆盡也無財產可分，也就是有財產存在，才有不分給擅自變賣財產的一方，而把全部財產給無辜的另一方。那擅自變賣財產時，有時離婚前的一方未發覺，離婚後始知悉，原來半年前已花幾十萬買房子送二奶，此時可否追討？依大陸婚姻法第四十七條是可以的。
在離婚後可再次請求分割夫妻共同財產，但是時效須在離婚後二年內為之。比較符實情，亦較能保障台商配偶權益，若離婚後，發現對方在離婚前做一些手腳的話，也可向大陸管轄法院請求再次分割。
再來談的是，夫妻離婚的經濟補償與經濟幫助。這是分別規定在第四十一條、第四十二條有關經濟補償的適用要件，第四十二條規定經濟幫助。經濟補償有限定幾個條件：第一係約定個人財產制之情形，才有經濟補償請求的問題；第二請求補償的這一方在離婚前對家庭勞動事務付出較多的，譬如照顧子女、公婆或幫助配偶成就事業，卻未拿任何報酬，此時離婚時可請求經濟補償。另外他們立法也有疏漏，即我們民法第一千零三十八條第二項規定，即在夫妻婚姻關係存續中有一些夫妻個別財產，卻以夫妻共同財產清償，有一些是夫妻共同財產，卻以夫妻某一方個人財產清償，像此種情形可否請求經濟補償？依我國民法第一千零三十八條第二項是可以的，但是在大陸婚姻法及最高人民法院解釋中，並未提及，這是將來他們修法或是透過最高人民法院解釋補充的問題。
另我對最高人民法院解釋的效力，是有點疑惑，在大陸立法法未完成立法之前，人大常委會有一決定，即最高人民法院的解釋效力視同法律。但是立法法通過之後，最高人民檢察院或最高人民法院只有聲請解釋之權，解釋權則在人大常委會，所以這是立法機構與司法機構二個不同之法律解釋。但此法律補充的解釋，也是用解釋的名詞，到底效力如何？也是值得進一步探討。
而經濟幫助的性質，類似我國民法之贍養費，即因離婚而發生生活困難的一方，可以向另一方請求一定的經濟幫助。他們之所以用「照顧」「經濟幫助」的名詞，看起來應是法律名詞，非一般意義常識的名詞。請求的一方須陷於生活困難，何謂「生活困難」？依最高人民法院解釋，認為離婚之後，配偶之一方個人的財產或夫妻共同財產制所分割的財產，不足以滿足或維持當地的基本生活水平，即屬之。那當地的生活水平，應該都有統計資料，大概一個月生活費多少。另外請求經濟補償的這一方，也不能有重大過錯。另外尚須被告請求者有經濟能力，且此幫助須為適當的幫助。又請求經濟補償，限於離婚時提出，離婚之後則不能提。以上大概說明，不好意思，只作了一大綱，而未將詳細資料予各位參考，也希望在最後階段透過雙方在討論時作一補充，我的報告到此結束，謝謝各位！
陳美伶主委： 謝謝姜大律師的說明與報告，由此可知中國大陸的法律還是非常落後、保障不足且安定性不足。可能我們在保障台商配偶的部分還要再加把勁，因為時間的關係，我們這一場就到此結束。我們休息二十分鐘到十一點。
陳美伶主委： 我們請司法院林副廳長為我們報告，我們是不是鼓掌歡迎一下，謝謝！
林立華副廳長： 主席、各位與會的來賓大家好，很抱歉在大家聊得很高興時，把大家叫進來，然後接下來就勉強大家聽我這不太成熟的意見，我覺得蠻抱歉的，所以在此先跟大家致歉。今天因為剛剛與會的三位來賓，已就他們專業的領域跟大家作很完整的說明，尤其是大陸的法制與我們的一些差異性，我們在實務上所發生的一些問題，那誠如剛剛陳會長所提，法院可能就是最後的救濟管道，所以大家全認為像這樣這個案子進到法院，法院會給予較週到的處理。在司法實務統計數據的一些面向可以呈現出來，可能跟大家的期待有落差。首先我們先講到在民事的部分，剛提到台商在大陸而違背婚姻的承諾行為產生時，在台灣的配偶怎麼辦？我想較重要的一點是，我們不僅要注意她走向離婚之路的保障，可能平常生活的一些關照我們也要處理，可是這在實務上比較少呈現出來。那剛姜律師有提到離婚的事由，在大陸有可能是家庭暴力的行為，甚至有遺棄的這些行為的統計數據。那在台灣因離婚包括協議離婚與裁判離婚，那法院處理的是裁判離婚此領域。裁判離婚的統計數據資料，十年來地院約有三萬五千左右，裁判離婚的原因當中，因重婚而離婚者只有0.08%；因通姦而離婚者有3.21%。也就是以重婚或通姦為由，而裁判離婚案件，實務上十年來占不到3.3%的比例。那惡意遺棄的原因，十年來雖件數有一萬六千多件占47.8%，即占將近一半的案件數，但我們先分析惡意遺棄的案例，幾乎都是台灣地區娶大陸、外籍新娘，然後大陸、外籍新娘離開本地之際，遭訴請履行同居，然後以惡意遺棄為由，請求裁判離婚，反與台商的情況沒有什麼關係，反係外地人嫁到本地來出現情況。當然重婚、通姦，此夫妻情感發生變化，極涉及穩私的問題，是不是有很多人願意公諸於社會，到法院去爭執，當然是我們去思考的問題。因為我們發現以難以維持婚姻之重大事由離婚的件數，在統計數據上來看，占全部離婚原因的11.8%，但此屬第四大的離婚原因。那是不是有一些發生通姦、重婚的情況，不願以此事由訴請離婚？有時是礙於顏面，而隱藏其他事由訴請離婚，也有這樣的可能性。
依離婚的統計數據，顯然以通姦、重婚為訴請離婚的，並不是那麼多，法院雖是救濟的途徑，卻不是大家願意選擇的途徑，所以引實務上之數據應該可明顯看出來，當發生包二奶情況時，能尋救此途徑解決問題的意願並不是那麼高。
另外，大陸婚姻法制，前面已報告很完整，所以我換個角度來看台商配偶權益保護此一問題，因為我從事之領域大部分在少年此領域，所以我的著重點，不僅是那個媽媽、配偶權益之保護，更需思考的一個問題是，因為今年兒童及少年福利法通過了，其中課以家長即法定代理人有一個很強大對孩子之保護監督的責任，同樣地，在少年事件處理法對家長疏忽管教導致孩子有偏差行為，該家長也須負責任的。台商可能因長期在大陸，配偶又要顧慮丈夫在大陸之為，又要兼顧其經濟利益之確保，還要忍受實質單親家庭之狀態，就如同主持人所提，以前太太帶孩子去美國唸書好好沒聽到什麼大困擾，我想可能也有那個媽媽負責單親教養孩子之問題。另外先生在大陸，在台配偶也跟著過去亦導致二地波奔，無形中也喪失監督、管教孩子之責任。少年事件處理法、兒童及少年福利法之設計，均以家長有充足時間去處理，但是實務統計，孩子會有偏差行為，並不當然因為父母離婚、家庭窮困等，其實很多出生自小康家庭，亦即家庭經濟不差，父母雖同在，但父母不一定與子女同住。但這些孩子出現偏差行為，大概有四成以上，最大因素來自於家庭因素。所以討論台商配偶在經濟上之協助，另應顧慮到是不是透過什麼樣的機制，適當協助獨自在台教育孩子的配偶，因個人之工作因素，個人覺得這是蠻重要的一個思考點。
另外有一個面向呈現出來，即從刑事案件領域來看，剛剛何副處長也提到通姦罪在大陸不為罪，我們台灣是少數通姦是成立犯罪之法制，在我蒐集通姦罪刑事案例中，發現一有趣之現象。我們都知道我們有公訴、自訴制度，有很多配偶忽略了對配偶是不得提自訴，所以實務上有很多自訴不受理的判決。這當中隱藏了一個現象，即在台配偶欲訴諸法律尋求救濟時，第一個想到的是，時間上要即時掌控，否則對方該處分之財產都處分掉了，則實質上之保障將極有限，即使法律規定的再完整，法院都判給他了，也未必能真正取得院判決之數額，所以他們趕快提自訴，期待法院趕快判，即可在民事救償方面取得較好之保障，可是我們限制對配偶是自訴，故這一點我提出來與大家分享。
因為現在公訴制度之運作，在檢察官那邊可能會以緩起訴、職權不起訴之情況，然後好不容易可能檢察官願提起公訴，還可能聲請簡易判決處刑或易科罰金，在此情形下，可能會影響在台配偶會選擇趕快向法院提出自訴。當時限制配偶、直系尊親屬提自訴之理由，當時是顧慮渠等間對簿公堂、對立之狀態，講話不會好聽，故限制渠等直接提訴訟。但是我們這次刑訴修正，自訴強制律師代理，故在自訴提出標準改變時，我們是否容許夫妻間有通姦、重婚等背叛行為時，在情緒上尚要顧及親屬情誼，此顧慮可能無形中降低很多，所以應可考慮在某些特定罪名應容許對配偶提自訴。當然有些人會認為說自訴制度會引起濫訴，但此顧慮已透過自訴強制律師代理制度加以控管，故是否還有必要有上揭之顧慮，我認為就比較不必擔心。
而大陸法制也有自訴制度，但是他們限告訴才處理，即限告訴乃論之案件或較輕微者不必經偵查程序，即可向人民法院提起訴訟，且實務解釋上，把重婚罪解釋為輕微且不必經偵查程序者，而允許逕向人民法院提起訴訟。
談保護台商配偶權益，其實在個人經驗中，到法院時已是當事人協調、再協調而無法解決時，最後選擇的一條路，所以當使用法院系統時，是否可以考慮在時間上不要去耽誤他，讓他儘速處理、救濟之機會，這是從實務上顯現的現象，與大家分享。
另台商至大陸有重婚情形，有人提及涉及因台灣為儀式婚，而容易取得單身身分認證，至大陸與大陸女子重婚，其實台商到大陸重婚比較不可怕，可怕的是其到大陸沒有重婚而出軌的情形，因實務上在處理時發現人的情感，其實不是法律那麼容易去約束的，我們的法律如何去建制較完整的法律去規範他。對守法的人而言，法律存在與否並不重要，真正會去違反的人，也會想辦法開脫，所以我比較擔心的是，我們是不是該去教育配偶，而不限台商在台配偶，因為此等婚姻問題在台灣地區人民與台灣地區人民之間同樣會出現，只是地點換了，多了大陸法制，加以查證困難，所以無形中會覺得台商在台配偶之權益愈形重要，但其實一樣都存在的。我們應該讓台商在台配偶知道平常時用什麼樣制度來保障他，此制度是不是能預防於事先，而非事後尋求法院救濟時，法院能處理之面向都是表面，如刑訴詰問、證據法則之修正，使被害人能尋求救濟之可能性更降低；在民事制度，到法院時可能該處理之財產已處理完畢，人也不知道跑哪去，法院就算判給原告，給他勝訴判決，但將來執行之效果，也是有待商榷的。因我也在執行處處理過一段時間，我覺得法院的判決即便寫的再完美，到執行時，金錢之訴求往往是換得一張債權憑證，還須於時效到時換憑證，還要認真去盯對方有無財產，更慘的是在大陸台商早已處理財產，因當無感情時，即便要求有過錯或應負經濟幫助之一方協助，其未必願意，如願意的，那些人早協議完畢。該給的早給了，沒給的才會到法院中，才會發生要訴求的問題。很抱歉以法院實務面來看，我比較不樂觀，我們其實所能做的管道其實蠻多的，藉重行政系統如海基會、陸委會、地方政府。可以的話更落實到各家庭之親子教育、夫妻間二性教育，我想這些都是可以努力的方向。其實法院可以處理的都比較被動、事後之處理，這是我的觀察面，可能對大家的幫助不大，謝謝大家！
陳美伶主委： 謝謝副廳長，我想她也很客氣，其實她也提供了很多方式及改進的地方，我想把時間開放，接下來討論與回應，不管是在座律師、司法界先輩，一定有很多意見想提出來，我們是不是就開始提三個問題，請他們回應，請彭法官。
彭南元法官： 謝謝主辦單位、主持人、專家提供這麼好的題目，讓我們得到很多知識及省思，我非常贊成林副廳長的見解，法律是最後的救濟，到法院時已是不得已的狀況，有時很無力，也不知這樣的處理，是否能提供當事人有效的幫助或造成他更大的創傷，這是我回應一下林副廳長，我也深有同感！
我的問題第一個想請教陸委會宋副處長，您剛提及大陸新婚姻法中，有關村、居民可擔任調任調解委員，此實施之狀況如何？有無特殊之規定？對此十分的好奇。
第二個我想請求海基會何副處長，您剛提到溫姓女士之個案，因溫姓女士之先生在台北地院提起家庭暴力保護令案件，當時二人都在大陸，並欲以家暴作為離婚之參考，此案為了等溫女士帶孩子回台出庭作證，即等了十個月，溫姓女士稱等鬼節、中秋節、國慶過去，一連串辛苦的狀況，經開庭調查審理，並安排二造為心理諮詢，並請專家為心理衡鑑，結果該案件是駁回的。雖溫女士之先生在大陸不負擔家庭生活費，她到公司去鬧，似乎是家暴行為，讓我非常為難，還好調查、為心理衡鑑後，溫女士先生開庭時尚稱其在大陸甚有勢力，若法院救濟太慢，其將找當地之人做些事情，開庭時我還告訴他做這些事將對他不利，但他居然做了，他太太應訴時告訴我這件事，子女出庭作證證詞亦對父親不利，最後此案駁回。
此案結束後，我個人的疑慮是海基會能提供在海外之這些人什麼樣的幫助？另據我所知本案之當事人受當地商會主席許多幫忙，當然海基會亦提供協助，是否可在海基會「台商生活手冊」中列入當拿不到生活費、子女扶養費，是否該有一套法律扶助，幫助他們以合理、合法方法救助，以取得生活費，而不是以向另一半，去鬧去吵之方式要求，一方面非常辛苦，一方面導致被強迫被送入生理衛生中心，當作精神病患處理，對他十分不利，因此我們國家在國民遇此情形下，能提供什麼扶助？
第三個問題，我想請教姜大律師，剛才海基會何副處長提及大陸最高人民法院之解釋，對於原配偶不得對大陸同居人請求賠償之理由為何？謝謝！
陳美伶主委： 接下來哪一位？我剛剛的意思是三個人問問題回應一次，沒想到彭法官一次問三個問題，好，所以先回應，請宋副處長先開始。
宋 副 處長： 依大陸婚姻法第四十三條規定「實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應當予以勸阻、調解。」，我想這是宣示性規定，沒有法律效果，其立法意旨是希望受害人所在的村民委員會、居民委員會、所在單位，能加入勸阻、調解之行為，對被害人有所幫助，此幫助可能非實質意義，謝謝！
陳美伶主委： 接下來請何副處長。
何 副 處長：我想我簡單補充一下，村委員、居委會之問題，此在大陸有其成立之法規規定，村委會、居委會即區組織，其發揮很大功能，如今年SARS期間，大陸能儘速控制即靠村委會、居委會出很大之力量，有人稱其實那些就是三姑六婆，如此稱呼，對女性不太尊敬，不過那即是基層組織，對於社區內之互動均非常注意、熟悉，故由其等加以勸阻。另外那個個案係溫女士的家屬與海基會救援協尋其姊，海基會即透過大陸相關單位，如海協會、上海市台辦，當然因海基會現在大陸並無設立分所，但海基會與大陸各地台商協會都保持非常密切的關係，所以此案我們透過上海市台商協會葉會長，那葉會長對此案盡了非常大的力量。那另外提及法律協助部分，如有台灣地區人民至大陸發生緊急事故需經濟上臨時性協助，目前陸委會有予海基會這樣的預算，不過此非長期性地，故生活費並不包括在內。我簡單回應，謝謝！
陳美伶主委： 姜大律師。
姜志俊律師： 因大陸婚姻法第四十六條規定，有配偶之一方與他方同居導致離婚的，構成損害賠償之事由，在二○○一年十二月四日最高人民法院對婚姻法第一次之解釋第二十九條規定，婚姻法第四十六條之規定，請求權人為無過錯之一方配偶，至於責任主體即被請求人為誰未明定，故最高人民法院解釋規定，無過錯一方之配偶，即指與他人同居之一方。那最高人民法院解釋之效力如何，在立法法完成前、後應做不同處理，但人大常委會決定未廢除，若其具法律效力，基於後法優於前法之原則，立法法之規定應適用。
另外我個人的看法認為，因婚姻法是處理婚姻主體間之權利義務關係，所以第四十六條所提及之請求權人及最高人民法院解釋提到的被請求人，仍對婚姻關係當事主體作了規定，並不涉及第三人共同侵權行為之責任。另針對同居之女友，可依民法通則規定，請求共同侵權行為負損害賠償責任，此二者法律規定適用範圍不同。
另外補充說明有關海、陸二會對台商、台胞在大陸發生之問題，能適時提供法律及法律外援助，但是目前因兩岸氣氛，使陸委會、海基會很難使力，在此建議如溫姓女士之個案，以台商協會來發揮其功能，目前在大陸各地七十多個台商協會，在當地長期經營民間與政府關係，像我們至大陸訪問，有關漁民走私，他們為犯罪行為，基於人不親土親，台商協會仍會去看他們，事實上台商協會影響力蠻大的，在兩岸無法建立正式機制下，台商協會可發揮作用。
陳美伶主委： 謝謝三位的回答，接下來楊律師。
楊芳婉律師： 主持人、各位與談人、各位來賓，我是楊芳婉律師，我想作一些回應，剛剛林副廳長提及要教育台灣配偶，談此議題到最後都蠻無奈的，因為錢、情都難以掌握，且台商在大陸久了，財產都在大陸，會面臨到人掌握不任，錢也掌控不住，這是一很大困難，很無奈，因教育台灣配偶提高其危機感，可是實際無法掌握時，對她而言，只是告訴他是很無望的。在過去三年與大陸婦聯會聯繫對新婚姻法的適用，跟剛剛姜律師所提大陸夫妻財產制之類型，個人財產制，係新婚姻法第十八條，我個人看法這應該不是個人財產制，應是共同財產制下容許一部分的個人財產，類似我們特有財產的範圍，因它屬個人專用的物品，個人傷害所得之賠償，或遺囑、贈與指定其為個人財產，此部分較類似我們特有財產的狀況。我所看到的還有太太參加奧運所得到獎盃、獎金之部分，此屬個人財產，非共同財產，不需拿出來分配。
那還有提及二奶與元配財產衝突部分，此即去年台灣夫妻財產制通過時所謂之二奶條款，即大陸新婚姻法第十二條，立委認為此係二奶條款，故大奶的夫妻財產制再不修正，讓二奶條款肆虐的話，台灣配偶更可憐。但實際上大陸婚姻法第十二條規定，無效或被撤銷的婚姻同居期間之財產，由雙方協議，協議不成，由人民法院依照顧無過錯方原則判決，但又提及不得侵害合法配偶之權益，此涉及到夫妻共同財產制，是否須經夫妻雙方同意才可處分。那在適用方面，廣東省一案例，三方都是大陸人，即一農村婦女發現先生把婚姻中一財產交予二奶，認此未經其同意財產之處分無效，告二奶把財產要回來。而大陸各地對新婚姻法之解釋在不同省、不同法院可能有不同之看法，那在此為一回應。另外分居期間的財產，究屬共同財產或個人財產，我所看到的案例，亦是一農村婦女在分居期間所得到的財產，法院批准此乃個人財產。就兩岸婚姻部分，曾經有一民間公證人來詢問，此請教海基會，即大陸婚姻經海基會驗證結婚之文件後，又拿到戶政事務所辦理結婚的紀事，因還未有身分證無法入籍，先記入紀事欄中，嗣不到一年他們就鬧翻了，台灣先生即到大陸取得大陸離婚判決回到台灣，為取得單身證明，其拿到民間公證人欲辦理單身證明，民間公證人問法院，法院稱依兩岸人民條例第七十四條，如有相互承認，依第七十四條第二項須經法院認可。可是海基會給民間公證人的答案是，如果拿此大陸離婚判決至公證處辦離婚公證，經海基會驗證，即可拿到戶政事務所辦離婚登記，而取得單身證明。變成依兩岸人民關係條例第七十四條第二項經法院審理，我看過判決認為，須依第五十二條第二項，離婚原因須依台灣法律，如以台灣法律分居二年非離婚事由，可以不承認大陸離婚判決，卻可透過離婚公證書辦理，此造成寬嚴不一，不知海基會對此事之看法如何？
陳美伶主委： 請何副處長回應一下。
何 副 處長：我贊成楊律師之意見，因為依第七十四條第二項之規定，大陸之離婚判決應經我國法院之認可，始可至戶政機關辦離婚登記，所以可能我們在個別答覆時之錯誤，基本上我個人的見解與楊律師相同。只是很多台灣人民離婚後，急於至大陸結婚，像這種狀況，大陸離婚判決未經我國法院認可，而又去大陸結婚，我認為民間公證可做的是，他的確在大陸離婚了，至於大陸民政單位是否要讓他為結婚登記，看他們自己。
宋 副 處長： 有關楊律師之問題，我再說明一下，按照兩岸人民關係條例第七十四條，大陸地區作成之裁定、確定判決、仲裁不違背公共秩序、善良風俗，並未明列違背台灣法律即可認可，那現在我們法院認可大陸判決有好幾十件。而大陸在八十七年公布關於人民法院認可台灣地區有關民事判決規定，因此雙方互為承認，不違反第七十四條第三項之規定，此第一個問題。
第二個問題為大陸離婚事由較寬，依兩岸人民關係條例第五十二條，有關判決離婚事由依台灣的法律，即兩岸離婚之準據法係適用台灣的法律，造成大陸之判決結果，在台灣看來是違法判決，此回到第七十四條第一項，視其是否違背公共秩序、善良風俗，並未提及違背法令，此為將來在法律適用上的情形。
第三個問題包括婚姻以外的，將來呈現之問題是，兩岸人民所產生的爭執事項，分別在二邊適用不同之準據法、不同之判決，將來在兩岸是否執行此問題很大，譬如台商至大陸包二奶，台商可能向大陸訴訟，台灣配偶在台訴訟或台灣配偶也到大陸訴訟，兩岸歧異之判決，將來如何認可、執行？我也回應剛姜大律師所提，將來兩岸司法扶助的問題，針對台灣配偶對配偶包二奶蒐證困難，那個人借調到陸委會九個月時間，兩岸之間共同打擊犯罪，雖有往來，但限地方性的，但只要我們提及建立制度共同打擊犯罪，建立司法互助協定，如同中美司法互助協定，包括蒐證、調查證據之請求、裁判執行等，大陸國台辦相關人員即會為一統一性的政治性發言，絕對反對，因他們比較敏感，只要涉及司法互助協定部分，則認為涉及國家司法主權。目前我們觀察，看港澳能否先來作，但將來是否由低敏感度提昇到高敏度，就不得而知，不過我們盡量來做。
陳美伶主委： 因時間關係我們再請一位，尹教授。
尹 教 授： 今天早上出門時覺得太陽還不錯，不過在這邊坐一坐覺得心情惡劣，不過我聽了這些，倒想到我們民法親屬編從七十四年以來，到近年陸續修正，但其中我想提的是，剩餘財產分配請求權保全措施陸續修正，但其中我想提的是，剩餘財產分配請求權保全措施的問題。每一次修法不管是親屬法或相關法律如民事訴訟法，修正通過後，好像就有某些人表示很高興此問題解決了！可是事實上當我去社區做法律服務時，可以看到一些台商配偶遇到此問題完全沒解決，事實上涉及到執行的問題，後來只有空的債權憑證，一點意思也沒有！所以我從以前就主張，勿亡羊補勞，應事先防範於未然，可不可以就夫妻間婚姻關係存續所取得之財產，至少在不動產部分，任何一方要處分，須先得配偶之同意，但此涉及民法所有權之問題，但我今天聽了這麼多好像無法有效保全財產，所以我只提這一點，請大家可以去思考。
另外發表人、與談人可否介紹一成功之案例，不至於這麼悲慘吧！
何 副 處長： 成功案例有一台灣配偶拿到八千萬元，其找台灣徵信社到大陸調查，調查完發現先生已在大陸有女友，即到大陸訴訟，法官即依共同財產制判一半的財產。但也有二奶在大陸訴訟得了很多錢。
陳美伶主委： 可以建議海基會彙集大陸案例，可以讓大家知道。
姜志俊律師： 剛楊律師也有提到，在廣西人民法院案例，即先生未經太太同意給二奶一筆錢去買房子，後來法院判決認為先生給的錢是夫妻共同財產，未經太太同意，該行為是無效的，判決太太勝訴，台商配偶亦可藉此主張。
黃碧芬律師： 我是要回應剛剛楊律師所提之問題，驗證、認證及法院認可相關規規定衝突的地方，不僅是大陸判決經海基會認證即可去辦登記。事實上其他外國法院判決，當事人持之向駐外辦事處認證後，再拿到台灣戶政機關還是可以辦登記。也有相關案例，當事人登記離婚，然後去打行政訴訟，即國外離婚判決相關規定與我國法律認定不同，而戶政機關以經認證之文件即辦離婚，打到最高行政法院，仍無法撤銷，那此部分即認證部分之法律與民事訴訟法認可的法律規定衝突，此須透過修法解決。
陳美伶主委： 尤律師。
尤美女律師： 有二個問題想請教，一是台灣人民可直接到大陸訴訟嗎？是否具備其他條件？
第二個問題不知道現在關於兩岸送達的問題，是否有些改進？
陳美伶主委： 第一個問題請姜大律師回答，第二個問題請何副處長回答。
姜志俊律師： 第二個問題，我也可以回答，在一中原則下，我想台灣人民可直接到大陸訴訟，只要符合大陸民事訴訟法之要件即可起訴。
第二送達之問題，目前司法或仲裁判斷的送達無正式管道可以送達，前二天碰到仲裁判斷難以送達的問題，即判斷勝了，仍無法合法送達，債權人之執行仍有問題，雖透過國際ＤＨＬ送，但收受送達人所蓋的章，是否合法有效，亦會產生爭議。建議是否能透過台商協會，作正確之送達，以生合法送達之效。目前無正式管道，雖大陸與港澳間有司法協助或文書送達之安排，只要反應到主權問題，大陸就是一中原則，因港、澳是一國兩制之產物，雖適用法律、法域不同，但仍有司法協助安排可作為執行依據。
陳美伶主委： 何副處長。
何 副 處長： 司法送達，在第一次八十二年辜汪會談中有提及司法互助協議，當然嗣後談判停頓，兩岸送達，不管司法文書送達、證據調查還是持續發生，目前海基會協助司法單位及行政單位送達，迄今年九月已超過去年全年總數。
事實上送達目前就是由海基會協助政府相關文書之送達，兩岸目前無司法互助協議，在商談時，他們希望用兩岸間與法院間之協助此名稱，當然談之過程中有很多波折，因無協議存在，所以只能透過郵務送達，像透過大陸郵政單位及大陸人民法院來協助送達。我們的了解，大陸在兩岸尚未有司法互助協議前，兩岸送達不能做，但在沿岸與台灣交往多，他們的法院也有壓力，所以就有不同方式，但是現在陸續大陸法院都有回我們，當然我們也直接向當事人以掛號送達，掛號回執法院也認可，也有簽署文件回我們，又因大陸對我們文字認知有限，簽署位置不一，不過兩岸送達我們會盡力克服。
另外公示送達的問題，大陸法院也有請我們法院協助，亦透過海基會來做，他們也了解透過我們是有用的，台灣法院也希望大陸法院協助為公示送達，但是以前我們也找過陸委會、司法院協調，但司法院認為兩岸在未有司法互助前幫大陸為公示送達，是不利我國人民的，所以現階段不適宜，我簡單回應一下！
陳美伶主委： 王律師。
王如玄律師： 第一回應一下剛剛黃碧芬律師的問題，其實我國民事訴訟法及兩岸人民關係條例，對外國法院判決及大陸法院判決之規定是不同的。外國判決是以承認為原則，例外以法院判決推翻，此在民事訴訟法第四百零二條有規定。
可是大陸的判決原則上我們是不承認的，所以要透過法院認可才承認，除非改變法律之規定，否則目前現況是如此。
第二是我們對大陸不僅與外國不同，與香港也不同，譬如提到通姦之問題，大陸是我們領土之一部分，在大陸通姦，會受到台灣法律制裁；但是在香港通姦就不用。所以比較聰明的人就會去香港通姦，不會到大陸去通姦，類似這樣的法律制定，對一般人民而言，實在搞不清楚還有這麼多差別，我覺得在整個制度設計上應作一個統一。
另外，管轄的問題，即婚後在大陸置產，以大陸而言，不論在台、在大陸一律適用大陸婚姻法之共同財產制之問題去分割，但有一個案因一方涉及在台人民，即便在北京涉訟，他們也不敢判，而一直向上請示，使該案懸而未決。所以政治之問題對兩岸人民互動及在法院權利之行使，還是有某種程度之阻礙。
我想請教海基會何副處長，剛提到廣東對包二奶有比較嚴格具體之規定，那我很好奇的是所謂同居與事實上重婚，在法律上最大的差異為「有無以夫妻名義相稱」，若有以夫妻名義相稱，則會構成事實上重婚，會受刑事制裁，而這「以夫妻名義相稱」在廣東有放寬嗎？有比較容易構成嗎？因為所有包二奶的狀態都會說，這是我家?堛瑤?母、打掃的、秘書、各式各樣的名義，有那麼笨的人會以夫妻名義相稱，以致讓自己受到刑事制裁嗎？
另外想跟宋副處長請教的是，兩岸人民關係條例之修正，修正之後夫妻財產制之準據法有無更清楚的規定，因為依規定在大陸地區結婚，夫妻財產制依大陸地區之規定，但在台灣地區之財產，適用台灣地區之法律。我一直很好奇，可以這樣分割嗎？而且依我們夫妻財產制分割來看，我們不是原物分割，而是總額計算，無法區分大陸財產依大陸法律，台灣地區依台灣法律分割之處理方式，這是我比較好奇的。
另外，婦女團體抗議兩岸人民關係條例第五十七條有父權色彩，即父母一方為大陸人，一方為台灣人，其與子女間之法律關係，依照父設籍地地區法律規定，在無夫或夫為贅夫時，才依母設籍地地區法律規定，不知在此次修正的一百二十一條中，這條有否修改，是不是可以請教一下？
陳美伶主委： 先請何副處長。
何 副 處長： 剛提到廣東部分，剛意思是說廣東對此有較明確的部分，最高人民法院對新婚姻法也作了解釋，就像我剛剛提到他認為只要二個人穩定長期地在一起三個月，就認為構成。當然頒布之?堶情A有對公安之要求，如接到通報即處理，剛林副廳長提到到底是自訴還是公訴，這次婚姻法有將公訴加入，以前都是配偶得主張。
陳美伶主委： 宋副處長。
宋 副 處長： 兩岸條例這次作了很大幅修正，不過第五十七條未修正。
不過兩岸條例基本上很多法律的規定，均以保障台灣人民權益，譬如限定大陸人民繼承在二百萬元以內，繼承不動產要折價，折價計算亦不可超過二百萬元。
陳美伶主委： 因為時間關係，今天的研討會到這?堙A請理事長為我們作一結論。
陳孟瑩法官： 各位與談人、陳主委、各位貴賓，我們非常高興今天的研討會圓滿成功，尤其是宋副處長對兩岸關係條例之修正、新婚姻法作一很詳細之介紹；何副處長對兩岸法律不同所衍生之問題及海基會如何幫助之實例；姜大律師對夫妻財產制、離婚後損害賠償有詳盡的報告；林副廳長也提及實質單親問題及自訴、公訴問題而提出新看法。我們更高興的是貴賓與與談人間之互動，雖只有幾個問題，但可看出將來兩岸判決不同所衍生問題。
另尹教授所提今天氣壓很低，事實上在舉辦此研討會前，已知這問題無解，但我們把此問題拋出啟發大家想法，同時看政府單位能作些什麼。
事實上司法院、海基會、陸委會、在野法曹對兩岸關係盡力在做，但因政治考量，實在有限。
另外台商在那邊有民間組織存在，我們公家機關在暗地中協助，我記得八十八年底大陸女法官邀請台灣女法官訪問，當時與海基會、陸委會接洽，如在那邊發生問題應找誰，沒想到二單位給我們的答覆是，你們自己想辦法，還好我們毫髮無傷回來，我想將來還是需要暗地?堣孚t示，也是很好的事。
謝謝陳主委之主持，也看出大家之學問及努力讓我們敬佩，我們今天研討會到此結束，謝謝各位及協辦單位、女法官協會、律師公會。
謝謝！
